在高效的現代社會，從物質產品的生產流通到精神產品的創造傳播的每一個環節，都存在人們以信用為保證、以利益為目的的合同關系，合同是信息傳遞和利益流轉的一般載體和基本工具。然而，伴隨著科技的發展以及人類關系的復雜化，礦難時有發生、車禍司空見慣、廢氣傷及人畜、殘次品充斥市場、食品安全爆發信任危機，愈演愈烈的侵權事故打破了很多固有的合同法規則，挑戰了合同法和侵權責任法的傳統界限。兩法之間界分的模糊，不但造成了合同法的衰微，也引起了侵權責任法自身的危機，以及整個民法體系的混亂。構建合同法和侵權責任法的新型關系，是重建私法世界里失落已久的秩序的關鍵。
一、作為背景的契約之死亡與再生的探討
雖然學者往往直接把研究焦點定位在過度膨脹的侵權法對于合同法的侵吞上，但是要想客觀地固定這一交叉問題的框架，首先要從自身角度挖掘合同法“衰落”或者“死亡”的根本原因。
\\(一\\) 格蘭特·吉爾莫對于契約的“死亡宣告”
“契約理論的發展經歷了百年歷程”，伴隨著契約法哲學的不斷多元化和革命化，統攝契約法的意思自治和契約自由的理論不斷遭到批判。在這樣深刻的契約危機下，1974 年，美國法學家吉爾默出版了名著《契約的死亡》\\( The Death of Con-tract\\) ，該書的橫空出世可謂一石激起千層浪，既牽動了法學家對契約命運的憂患，也被反對者們稱為“聳人聽聞”的著作。
吉爾默主要從以下幾方面宣告了契約法的死亡:
1． 古典約因理論在英美法系的衰落。約因理論是對法官在何種情況下做出“允諾應當產生合同性質的法律效力的一系列思維過程”的完整化總結，約因是簡單契約成立的必備要件。
由約因理論的解釋而外在化與客觀化的交易理論，一度成為英美法系契約法的靈魂，對大陸法系的契約理論也影響很大。但是從 19 世紀末，約因原則開始衰落，理論上的質疑、司法判例的挑戰、成文法的限制接踵而來。丹寧法官 1937 年在“高樹案”中提出的“允諾上禁反言”原則以及富勒的“信賴利益理論”，都對“約因”進行了系統修正，認為: 多數契約責任是基于一方的受益或一方因信賴對方而遭受的損失而強行產生的，“約因”不過是“歷史忘卻的過時之物，無用之技術，充其量是允諾嚴肅性的證明”。除此之外，卡多佐與科賓等學者也對古典契約理論進行了瘋狂的抨擊，并最終由吉爾默宣告了契約的死亡。
2． 契約自由原則的衰落。在契約的死亡中，伴隨著古典約因理論消弭的還有契約自由原則，契約自由的歷史貢獻不僅在于推動了“從身份到契約”的社會進步運動，也完成了近代契約模式的奠基儀式。英美法中的約因理論對“約因”的強調實質上限制了對所有允諾都賦予法律約束力，在形式上看似限制了契約自由，但是卻能從實質上鼓勵當事人慎重訂立契約，從而保障契約的實質自由，約因理論的沒落導致了契約自由原則的必然衰落。于是人們熱衷于創造新的理論闡述契約的效力源泉，自然法所提倡的自然理性和契約自由隨著客觀基礎的變化而被根本動搖了。
3． 契約法回歸侵權法的主流之中。吉爾默在《契約的死亡》的最后部分，提出: “契約責任正被侵權責任這一主流逐漸融合，在 19 世紀晚期契約一般理論形成之前，侵權行為始終是引起民事責任的主要因素。此時，契約與侵權之責呈融合狀態，如今，當契約法準則走向消亡的時候，這種融合狀態又再次重現了?！睔v史地看，作為訴訟根據的契約是從過失侵權行為案件的訴訟中分化獨立出來的，信賴責任或信賴損失是將契約法歸攏于侵權責任法的紐帶和關鍵，也是契約法被侵權法吞并的根源。
正如默利斯·克思在 1933 年的論文中提到的那樣，“通過信賴責任將契約法統合于以侵權行為法為基礎的更廣闊架構中的可能性”，這種可能性成為了吉爾默宣告契約死亡的征兆和論證邏輯。
\\(二\\) 契約的涅槃再生
如果說契約之死宣告了古典契約理論的土崩瓦解，那么新契約理論的誕生則預示了契約的重生，即使是并未建立在交易理論基礎之上的大陸法系契約法也因為實證主義法哲學的衰微而讓位于多元化的新契約哲學，嶄新的契約模式治愈了傳統的外在化和客觀化的癥狀，克服了約因理論的僵化和呆板，力證了契約制度的存在價值，這就是“契約的涅槃重生”。日本學者內田貴是契約再生理論的倡導者之一，他的《契約的再生》一書是對《契約死亡》赤裸裸地挑戰。內田貴不贊同吉爾默單純討論作為社會現象的契約的邏輯前提，將契約分為作為“社會現象的契約”和作為“原理”的契約，認為古典契約理論缺乏自身原理的獨立性，更多地體現為“宣傳中的威力”而非“現實權利范圍”。沿著此路徑作出實質貢獻的還有“關系契約理論”的創始人麥克尼爾，他的理論被公認為是“自古典契約法隕落后市場交易架構中最有前途的理論模式”。
“契約之死”問題的討論不但是對英美法系合同理論的顛覆，也是大陸法系合同法和侵權責任法界限之爭的歷史背景和理論根源，而“契約再生”問題的提出更是塑造合同法價值體系和重構兩法關系的出發點和前提。
二、侵權責任法的擴張
古典契約理論模式下，約因理論或者對價理論不能有效地幫助合同法進行整體性的架構解釋，導致許多交易下本屬于契約法范疇的調整對象被劃歸到了其他領域。這一歷史原因導致現代合同法體系，從適用范圍上遭到了勞動法、反托拉斯法、保險法商業規則和社會福利法等公共政策的系統性掠奪，尤其是遭到了侵權法的侵占，一定程度上看，契約法匯入侵權法的洪流之中已是兩大法系合同法不可回避的危機。
\\(一\\) 侵權責任法保護范圍的擴張
侵權責任法和合同法是民法的兩種制度形式，其具體保護的范圍有所不同，按照瓦格納的理論，合同法和侵權責任法分屬于“契約責任”和“非契約責任”的兩個領域。但是王利明認為: 隨著時代的發展，兩法呈現出相互交融的趨勢，最主要的特點就是侵權法的調整范圍不斷擴張而滲入傳統合同法的調整領域，合同法的調整范圍受到侵權法的侵蝕。
我國《侵權責任法》第 2 條列舉的侵權責任法保護的“民事權益”中，有意識地將“合同債權”排除出了保護范圍，即侵權責任法原則上只能保護權利主體特定但義務主體不特定的絕對權，例如物權和人身權，而合同法才有義務保護權利主體和義務主體都是特定的當事人之間的相對權，主要指債權。這種傳統民法安排的合理性在于: 一方面，絕對權具有公示性，能夠為不特定義務主體的法律選擇提供導引，如果將債權等相對權也納入侵權責任法的保護范圍，就意味著缺乏公示性的權利也需要不特定義務主體的尊重和不侵犯的保證，會增加公眾對無從知悉和沒有社會公開性的債權的責任負擔; 另一方面，將債權相對權排除在侵權責任法保護范圍之外的長遠利益在于有助于建立侵權責任法“獨立的體系、邏輯、規范方式和調整對象”，避免割裂民法的結構安排。
復雜的現代社會給高頻的合同交易帶來了嚴重的風險，其中，包括第三人對合同的干涉或者積極侵害，巨大的社會危害性引發人們開始重視合同債權的不可侵性，這種擔憂無法依靠合同法的自身保護機能消除，最終導致侵權行為法介入合同權益的保護，在英美國家侵權法上出現了“干涉合同制度”，在德國出現了“積極侵害債權制度”。據此，國內許多學者也提出了特殊情況下侵權責任法對合同債權的調整理論，即第三人侵害債權的侵權行為問題研究，該研究認為特定情況下侵權責任法可以救濟因第三人故意違反善良風俗原則而侵害的債權，比如，合同債權因為第三人引誘他人違約而受到侵害，雖然從相對權的角度看不具有對不特定義務主體的責任要求，但是從對外效力看，這種合同權利與一般的民事絕對權一樣具有不可侵害性，應該予以救濟。這樣的思路和邏輯導致大量的違約行為在不區分侵害意圖的情況下，全部被侵權責任法的大口袋吸納進去。
\\(二\\) 侵權責任法作為義務的擴張
侵權法上作為義務的擴張也形成了對合同法的沖擊。在很多國家的侵權法中，都蘊含了區分“作為侵權和不作為侵權”的理論，作為義務是指“行為人要積極從事某種行為，從而滿足他人在某些方面的利益需求”，例如，醫生有責任救治病患，“作為”通常構成侵權責任的構成要件; 不作為義務是指“行為人不應當從事某種行為”，例如，公民不應該殺人放火，商人不應該開展不正當經營或者競爭，等等，“不作為”一般不成立侵權行為。
在合同中，以上作為義務引起侵權的規則有所改變: 違反合同約定的作為義務常被當成不作為侵權問題處理。具體地說，合同約定在當事人之間形成了一組對應的權利義務，當事人有責任按照約定履行其應為的義務，如果義務人不作為，就可能既構成侵權，也構成違約，雖然立法者會考慮到兩法的功能區分，將侵權責任限定在一定范圍內，但是仍然不能保證司法實踐中對以上限制的突破。從合同義務群的角度分析: 違反主給付義務可能構成不作為侵權，例如，保姆按照和雇主簽訂的合同有義務照管雇主的孩子，保姆疏于照管造成孩子被樹枝刮傷，就要承擔不作為的侵權責任; 違反從給付義務也可能構成不作為侵權，例如，餐館向顧客出售外帶熱飲形成了一個合同關系，但是因為外帶包裝不牢固，造成熱飲溢出燙傷客人，這就是餐館違反了從給付義務，構成不作為侵權; 違反附隨義務同樣可能引起類似情況，例如，A 將自己所有的房屋出租給 B 經營棋牌室，那么理論上就不應該將自己所有的相鄰的房屋租給 C 從事同種經營。再如，熱水器的經銷商應該向顧客詳細說明安全使用方法及注意事項，即合同履行過程中，通知、協助或者保密等附隨義務的違反同樣可能涉及侵權問題。
三、侵權責任法擴張引發的危機
\\(一\\) 侵權責任法對合同法的沖擊
侵權責任法在擴張過程中，對合同法的核心規則，可預見性和合同相對性原則產生了沖擊。合同法保護債權以等價交換規則為前提，以可預見性標準為限制，侵權責任保護民事權益，采用因果關系的法則約束，并不完全適用可預見性規則。對于不可預見的財產損失以及精神損害問題，合同法可能會束手無策，而侵權責任法卻可以涉獵。筆者認為，實際上侵權責任法中也存在可預見性規則，差異在于: 合同法上可預見性規則是一種狹義觀點，法官關注的是原告要求損害賠償的損失是否在被告當事人合理考慮到的范圍之內，合同當事人往往有機會提醒另一方注意特定情況下可能造成的損失，故而，合同中的可預見性是“真正的危險”和“嚴格的可能性”; 侵權責任法中可預見性規則進行了擴大處理，是指損害的種類是否可以合理預見，當事人一般沒有機會相互提醒危險。綜上，侵權責任法中可預見性規則已經發生了質變，這種變化形成了對傳統合同法理念的沖擊。
合同相對性原則是合同規則建立的基礎，在大陸法系，該原則屬于債的相對性的子概念，和物權絕對性一起成為區分債權與物權的重要標準，對于界定侵權法和合同法意義重大。合同相對性原則一度抑制了侵權法的發展，和對價原則一起搭建了合同理論制度的框架，對價原則決定合同效力問題，而合同相對性原則決定合同效力所及之范圍。合同相對性阻礙了第三人權利和義務的產生，在很長時間里導致侵權和合同救濟不能同時發生。例如，甲在乙\\( 無合同關系\\) 的施工工地上受傷，乙和甲的雇主丙之間存在合同關系，如果固守合同相對性原則，甲作為第三人無法獲得違約損害賠償，反而擴展侵權責任，對滿足甲之訴求更為有利。這樣看來，侵權責任法的最終發展其實是對合同相對性原則的最大突破。
\\(二\\) 侵權責任法擴張之路上的自負與自困
日本學者棚瀨孝雄說: “侵權責任法之危機并非是指面對新的社會現實其將退出歷史舞臺，讓位于其他法律制度，恰恰相反，危機是指侵權責任法處理的法律問題空前擴大，引起原有法律制度及社會秩序的混亂與緊張?！笨梢?，侵權責任法的擴張對合同法是一種危機，對其自身也是一種“自負和自困”。
從侵權理論自身入手，可以歸納出侵權法實現擴張的三個路徑及其局限性: 首先，過失責任向無過失責任轉化。傳統侵權法是對“矯正正義”的具體化，“矯正正義要求行為人只有在可歸責時才承擔損失，”擴張之后的現代侵權法已經遺棄了矯正正義實質，不再強調行為的不法性，而是注重受害人損失的實質填補，這一做法干擾了侵權法的遏制和補償的功能定位，使其淪為隨叫隨到的消防員角色。其次，專家責任及其所在團體責任的發展。作為新興的侵權責任類型，專家責任是經過專門培養并取得一定資格從事專門業務的專家，違反高度注意義務造成信賴者損害需要依法承擔的賠償責任，例如律師、醫師、會計師等的侵權責任，以上領域都是契約和侵權交叉的高發地帶，該領域界分的混亂也是侵權法的危機表現形式。最后，侵權法保護范圍的擴大?，F代侵權法保護的權利范圍在傳統的人格權、身份權和知識產權的基礎上又新增了債權和物權，所保護的利益范圍在固有利益的基礎上又增加了履行利益和期待利益，這種保護范圍的過度裂變忽略了侵權法本身在交易費用、訴訟成本以及賠償效果方面的弱勢，也導致合同法、社會保險和社會保障體制被毫無理性地排斥。
\\(三\\) 合同法和侵權責任法的博弈對民法體系的干擾
侵權法的擴張不可避免地造成了對民法外在邏輯體系和內在評價體系的干擾。在《民法通則》中，只有違約責任和侵權責任兩種并列的責任方式，從侵權責任本身看，“大侵權”的思路導致即使是侵害物權的行為，包括物權請求權問題都會被納入侵權法解決，在《物權法》頒布之后，這一現狀也未有改善。從侵權責任和合同責任的關系看，侵權責任對于合同責任的擠占非常明顯: 存在勞動合同關系的用工責任中發生侵權行為的可以適用《侵權責任法》，公共服務或者商業經營中存在與顧客合同關系的可以因安全保障義務適用《侵權責任法》，教育機構與受害的被教育者之間存在合同關系的可以適用欠缺行為能力的侵權責任條款，存在貨物運輸合同關系的承運人與收貨人之間出現倒簽提單和預借提單的，承運人也可能承擔侵權責任，另外，存在運輸合同關系的機動車交通事故責任、存在醫療合同關系的醫療損害責任、存在旅客運輸合同的高度危險責任、存在租賃合同和保管合同的產品責任以及存在救助契約的海難救助侵權中都不同程度地顯示了侵權法對于民法份額的改變。
不厘清合同法和侵權法的邊界，任由侵權法一味擴張，會導致合同法功能難以實現，個案法律選擇機制喪失以及救濟手段的定向思維，這對于整個民法體系的構建和發展是不言而喻的災難。
四、體系比較下合同責任的正當性
成吉爾默關于“契約的死亡”預言似乎一語成讖地拉開了關于“契約死亡理論”批判的序幕，但是這場耗時持久大討論中的每一粒思想的種子都表達了對契約的下一個春天到來的無限期盼，即便吉爾默本人也說: “契約確實死了，但誰又能夠保證在這復活節的季節，它不會復活呢?”
從合同法價值體系來看，合同意思自治精神是現代社會不可或缺的價值財富。王利明認為: 準確界分侵權責任法和合同法，首先就要考慮兩法所具有的基本價值，合同法以私法自治為基本價值理念，通過鼓勵交易促進財富增長，而侵權責任法貫徹人文關懷的價值理念，強調救濟受害人的損失。
雖然后者作為強制法所強調的社會秩序穩定和多種利益平衡的立法政策具有重大價值，可是合同法作為財產法或者交易法，通過尊重當事人的利益選擇鼓勵交易、彰顯效益的觀念同樣有可取 之處，合同法不應該被侵權責任法擴張的大潮所淹沒。合同法的制度變遷從某種程度上來說，也反映了個人與社會動態辯證的關系博弈，反映了自由意志的展開與受限，更反映了民法體系和方法論的嬗變。
從保護權益的范圍上看，合同法保護的權益更具寬泛性和靈活性。合同法保護期待利益、信賴利益和返還利益，其中，期待利益是合同中最積極的部分，對其的彌補應該是使得非違約方處于如同合同被履行的狀態，信賴利益是合同法中比較消極的類型，對信賴利益的損害賠償是使受害人處于如同合同從未訂立一樣的狀態，而返還利益是合同法防止不當得利而設置的利益保護機制。而侵權責任法主要保護固有利益，即侵權行為發生之前受害人既有的財產和人身權益。雖然侵權責任法保護固有利益具有不以合同為前提以及囊括精神損害賠償在內等優勢，但是必須承認，合同法的權益保護設置也有靈活性和寬泛性的一面，合同責任建立在當事人協議的基礎之上，按照不同的合同狀態和節點設置補償標準，只要不違反法律強制性規定，當事人可以創設新的合同種類和樣式，這使得合同保護權益的層次和內容更加豐富。
從歸責原則來看，合同法中的嚴格責任體系具有優勢。學界普遍認可嚴格責任是合同法的一般歸責原則，而現行《侵權責任法》雖然形成了以過錯責任為主、過錯推定原則、無過錯責任原則和公平原則多元并立的立法模式，但是過錯責任始終是一般歸責原則，適用于大部分侵權行為。把嚴格責任和過錯責任放在兩法交叉的背景下比較，大量產生純粹經濟損失的侵權行為和加害給付行為，按照合同規則處理可能對當事人更有利。合同責任的依據是協議，約定責任意味著雙方當事人在訂立合同之初就對所有風險進行了預判和分配，它不將主觀過錯作為損害賠償責任的構成要件，可以減輕受害人的舉證負擔，這樣的歸責原則是當事人樂于接受的。而侵權責任法中的過錯責任則更在意侵權人是否存在過錯，并追究此過錯是否是造成最終損害的原因，無論是舉證安排、因果關系推理還是訴訟程序，侵權責任的確定都更復雜，更需要依托歸責原則自身的邏輯推理，容易被外部因素干擾。
五、違約責任和侵權責任的二元救濟體系重構
侵權法不僅侵入合同法，還侵入到了鄰里關系和婚姻家庭的每個角落，從最富有生命力的法律變為最具侵略性的法律?，F代各國的侵權法與合同法都保持了不同程度的交叉，法國法利用開放性的侵權法一般條款，實現了侵權與合同的對接; 德國法通過安全保障義務擴大了“權利保護”范圍，確立了“一般交易安全義務”下的兩種責任的競合;美國法為了彌補契約法的功能欠缺，在產品責任與醫療事故等高科技領域實現了侵權法的彈性擴張。
可見，對于合同法和侵權法關系的定位不能是簡單的界分，而應該是具有實踐操作性和理論融合性的體系重構。筆者就兩法重疊領域的幾個具體問題提出規范分析和配置的意見。
\\(一\\) 關于純粹經濟損失的保護機制選擇純粹經濟損失具有交叉法保護的背景，是侵權責任法擴張最明顯、最前沿和最有代表性的領域，其研究處于很多問題的“挑戰性邊緣”，其外延可以擴展到除合同責任和侵權責任競合以外的任何領域，包括第三人侵害債權。雖然，傳統民法理論認為，契約法乃成為保護純粹經濟損失的重要機制，但是英美國家已經允許在引起純粹經濟損失的問題上提起侵權之訴。我國現行立法關于純粹經濟損失的保護一方面體現為合同責任，《民法通則》第 112 條和《合同法》第 113 條確立了對純粹經濟損失的有限保護原則，《合同法》第 42 條、第43 條和第 58 條確立了惡意磋商和虛假陳述等情況下的損害賠償責任，擴展了對純粹經濟損失的保護，《合同法》第 122 條規定了加害給付情況下的違約責任和侵權責任競合，實際上表現為合同責任向侵權責任的延展。另一方面體現為侵權責任，《侵權責任法》第 2 條的列舉式規定囊括了純粹經濟損失所帶來的受害人整體財產上的損失，該法中產品責任、醫療損害責任和環境污染責任則打開了純粹經濟損失的侵權保護閘門。其實，對于純粹經濟損失，我國采用的是混合型責任模式，既沒有像英美法系一樣產生突出的侵權法擴張的情形，也沒有像大陸法系一樣產生單純的合同法擴張的情形，反而是在紊亂的思路下產生了兩法互噬。
關于對純粹經濟損失的保護機制選擇，筆者建議:
第一，充分發揮合同法對純粹經濟損失保護的主體作用。只要存在合同關系，并且依照合同法保護純粹經濟損失不帶來不合理之公平，就應該選擇合同責任保護機制。
第二，明確侵權責任法所能保障的純粹經濟損失的類型范圍?？梢詫⑺痉▽嵺`中運用比較成熟或者效果較好的領域進行侵權保護的類型化明確，比如，電纜案、不實陳述、油污損害、產品責任以及專家責任等，類型化研究方法能有效防止侵權訴訟閘門的防線被沖垮，也可以解除被告人負擔過重責任所帶來的憂慮。
第三，建立第三人侵害債權制度的特殊責任選擇機制。第三人侵害債權制度是對民法理論的突破性進展，具有獨立存在的價值，需要進行個性化的規范選擇設計。筆者認為，首先應該以嚴格的構成要件限定侵權責任法在第三人侵害債權領域的作為，切勿輕易混淆既有的兩法畛域; 其次，按照債務人的違約意圖和第三人的干擾意圖進行責任定性，根據其主觀惡性確認責任承擔的形式和比例，不能簡單依照有無干擾和引誘行為而過度將責任轉嫁給合同外第三人; 最后，以“是否知情”作為界定侵害債權責任形式的標準，建立知情事實的舉證責任體系，對于不知情或者無法證明知情的情況，仍然應該按照違約責任處理。
第四，以最高院批復實現純粹經濟損失的個性化解決方案。純粹經濟損失作為一個類型多樣、吸納力極強的開放性的財產理論體系，還在隨著市場經濟的深化而發展，不能寄希望于將每一類型的純粹經濟損失扔到設置好的“收納箱”之內，還要依靠最高院的個案批復指導純粹經濟損失損害賠償的處理。
\\(二\\) 關于違約責任和侵權責任競合的對策
違約責任和侵權責任的競合是兩法關系重構進程中不可逾越的鴻溝。兩大法系在責任界定過程中采用過禁止競合、允許競合和限制競合等多種方式。從我國現行規定來看，值得肯定的是: 我國《合同法》體系延續了請求權競合的描述思路，歷史地看待了合同責任和侵權責任競合的存在事實，客觀地借鑒了世界各國對責任競合問題的立法模式，肯定了民法二元責任的共存，允許受害人在兩種請求權中自由選擇一個，有效地擴大了當事人尋求救濟的空間，實現了現代民法體系對當事人利益保護的充分設計。不足在于: 《合同法》在受損害方的自由選擇權上并沒有作出足夠明確的指引，也沒有對該自由選擇權作出有效地限制。
筆者認為，合同責任和侵權責任的競合必然發生在存在合同關系的前提下，廣義上仍然屬于侵權責任對合同責任的擴張，本著尊重當事人在合同中預設利益分配方案的宗旨，筆者建議在“允許競合”和“限制競合”兩種學說中找到一個平衡點，對現有立法作出以下改進。
基本原則一: 采用德國的“允許競合”觀點，允許受害人在兩種選擇權中自由選擇一種行使，當受害人的第一次選擇被法院駁回或未獲得全部賠償時，允許受害人以另一請求權為訴由重新起訴，并扣除已經獲得的賠償額，此舉利于在市場經濟建設初期加大對受害人這一弱勢群體的保護力度。
基本原則二: 如果存在有效的合同關系，應該盡量以合同責任對受損害方進行救濟，尤其是對于沒有合同存在就不成立單獨的侵權行為的情況更不宜做侵權責任處理，意在強調排除不具有獨立性的侵權行為，力求在兩種責任中進行主次 定位。在基本原則以外，借鑒英美國家“限制競合”說，為合同責任和違約責任的自由選擇提供指引和約束。
第一，當合同責任和造成對方人身傷害的侵權責任競合時，受損害方應該盡量選擇行使侵權請求權。因為侵權責任法以保護絕對權為主，對人身權的救濟更充分，尤其是侵權訴由對精神損害賠償請求權的包容相比較合同法，對受害人更為有利。
第二，當合同責任和故意或重大過失侵害他人財產的侵權責任競合時，受損害方應該盡量選擇行使侵權請求權。因為合同法是維護當事人自由意志的法，更多地調整不關涉是非命題的自由處分權問題，與人的主觀惡性關系較小，而侵權責任法是肩負公義使命的法，更多地調整包含道德內容的社會問題，與人的主觀惡性關系較大。
第三，特殊情況下的侵權責任排除?；诠皆瓌t，在某些情況下，合同法會設置減輕債務人責任的規定，這種情況雖然理論上也存在合同責任和侵權責任的競合，但實際上不允許當事人選擇侵權責任法從而規避合同法減輕債務人責任的既有規定。比如，《合同法》第 374 條關于保管的損害賠償責任中，合同法通過對過失程度的界分減免了無償保管人的違約責任，而無償保管人在侵權法中卻不會因為輕過失而獲得免責。類似這種情況就不允許當事人利用責任競合時的自由選擇權從侵權責任中獲取合同法所不認可的救濟。
第四，對于產品責任、醫療損害責任等特殊侵權領域，應該開展類型化研究，選取特殊侵權中的某些類型或者某一類型中某些案件，這些案件通常應該是長期存在、對社會利益和公共秩序危害較大卻又普遍存在的，也應該是依照侵權法上的特別規定能夠充分滿足受害人請求的，將這些案件定型化和成熟化，強制以侵權責任處理，而不允許當事人自由選擇。
\\(三\\) 關于合同中非財產性損害保護的制度建立
按照《民法通則》第 5 條和《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的相關規定，精神損害賠償在我國只有在當事人提起侵權之訴時才可以作為訴求，也就是說只有侵權責任提供對精神損失的救濟，這是傳統民法二元論的經典功能定位，也是侵權責任法擴張，而合同法萎縮的一個因由。所幸，現在世界上許多代表性國家已經承認了對非財產性損害的契約救濟，這對合同法自身而言也是一種難得的功能補充。對此，筆者認為應該持開放態度，在不違反限制性規定的前提下，給予精神損害以合同救濟，這是現實生活的必然要求，也是未來法律發展的必然趨勢，這對于合同法的自身發展和兩法界分都將產生重大的意義。
以上探討，并不能窮盡合同法和侵權責任法界分和適用的所有疑難問題，但是意在明確兩個思路: 第一，合同法和侵權責任法是融合共生，而不是割裂對立的，對其界分的目的不是做出唯一性選擇，而是做出最優化選擇，所以，不要妄想建立一種體系可以演繹式的支配全部問題，而是必須維持其開放性。第二，兩法的界分問題從來就不是部門法的分歧，而是體系的爭議，它源于對民法的全局觀，也影響到民法未來的走勢，要想廓清兩法的界分根本上還是要跳出微觀問題的解決，放眼宏觀體系的歸納。唯望以此消除立法之矛盾，實現民法邏輯體系的一致性和評價機制的合理性。
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〔11〕格爾特·吉爾默: 《契約的死亡》，梁慧星《民商法論叢》\\(3\\) ，北京: 法律出版社，1995 年，第 279 －280 頁。
〔12〕格哈德·瓦格納: 《當代侵權法比較研究》，高圣平、熊丙萬譯，《法學家》2010 年第 2 期。
〔13〕王利明: 《合同法新問題研究》修訂版，北京: 中國社會科學出版社，2011 年，第 57 頁。
〔14〕王利明: 《論我國侵權責任法保護范圍的特色》，《中國人民大學學報》2010 年第 4 期。
〔15〕Harvey McGregor，McGregor on damages，London: Sweet ＆Mexwell Press Ltd，pp． 200 － 208．〔16〕劉士國: 《侵權責任法重大疑難問題研究》，北京: 中國法制出版社，2009 年，第 38 頁。
〔17〕王利明: 《侵權責任法與合同法的界分———以侵權責任法的擴張為視野》，《中國法學》2011 年第 3 期
〔18〕Jane Swanton: “The Convergence of Tort and Contract”，Syd-ney Law Ｒeview，vol． 12，no． 60\\( 1989\\) ，p． 60．。
〔19〕王少禹: 《侵權與合同競合問題之展開———以英美法為視角》，北京: 北京大學出版社，2010 年，第 84 頁。
〔20〕J． S． Smith，The Law of Contract，London: Sweet＆Maxwell，2th edition，1993，p． 125．。
〔21〕P． S． Atiyah: The Ｒise and Fall of Freedom Contract，Oxford:Clarendon Press，1979，p． 504．。
〔22〕棚瀨孝雄: 《不法行為責任的道德基礎》，棚瀨孝雄: 《現代不法行為法》，大坂: 有斐閣，1994 年，第 3 頁。
〔23〕David G． Owen，Philosophical Foundations of Tort Law，Ox-ford: Clarendon Press，1995，p． 53．
〔24〕張鐵薇: 《侵權法的自負與貧困》，《比較法研究》2009 年第 6 期。
〔25〕布薩尼、帕爾默編: 《歐洲法中的純粹經濟損失》，張小義、鐘洪明譯，北京: 法律出版社，2005 年，第 3 頁。
〔26〕王文欽: 《論第三人侵害債權的侵權行為》，梁慧星主編:《民商法論叢》第 6 卷，北京: 法律出版社，1997 年，第 760 頁。
〔27〕張民安: 《因侵犯他人純經濟損失而承擔的過失侵權責任》，《民商法論叢》第 25 卷，北京: 法律出版社，2002 年，第 2 頁。
〔28〕汪淵智: 《民法總論問題新探》，北京: 中國社會科學出版社、人民法院出版社，2005 年，第 51 頁。
〔29〕韓世遠: 《違約損害賠償研究》，北京: 法律出版社，1999年，第 64 頁。
