在我國，國際投資條約仲裁是一個新術語，對它的表述主要有三種方式：其一，投資條約仲裁（investment treaty arbitration）；其二，以條約為基礎的投資者與國家間仲裁（in-vestor-state treaty-based arbitration）或基于條約的投資者與國家間仲裁（treaty-basedinvestor-state arbitration）；其三，投資者與國家間條約仲裁（investor-state treaty arbitra-tion）。這三種表述方式繁簡不一，但含義是相同的，都是指投資者基于東道國與投資者所屬國簽署的雙邊或多邊投資保護條約中的仲裁條款對東道國提起的仲裁。對于私人投資者與東道國的投資爭端，投資者除了在符合《華盛頓公約》規定的條件下提交“解決國家與他國國民投資爭端國際中心”（以下簡稱“中心”或ICSID）之外，有時也將投資爭端提交國際商事仲裁機構或臨時仲裁庭解決。
在國際投資條約仲裁中，一個非常重要的問題是投資者與東道國之間投資爭端的法律適用問題，即適用什么樣的法律、原則和規則來確定雙方的權利義務關系。有學者認為，在國際投資仲裁中，法律（實體法）適用問題是最為重要，同時也是爭執最大、最為混亂的一個問題（周成新，1989:207）?！度A盛頓公約》第42條①規定了仲裁庭在解決私人與國家間投資爭端時應適用的法律，《國際商事仲裁示范法》以及一些著名的國際商事仲裁機構的仲裁規則也都規定了仲裁庭解決爭端時應適用的準據法。尤其是在國際投資條約仲裁中，國際投資條約本身又可能規定有法律適用條款，這些因素使得國際投資條約仲裁的法律適用問題變得異常復雜。
一、國際投資條約仲裁的法律適用實踐
（一）國際投資條約和其他國際法規則的適用
1.國際投資條約的適用
在國際投資條約仲裁中，國際投資條約是主要的法律淵源。國際投資條約賦予投資者提起仲裁的權利來保護投資者根據國際投資條約所享有的利益。因此，當締約一方投資者與締約另一方發生投資爭端時，毫無疑問國際投資條約是主要的法律淵源。但是，在國際投資條約中，一般規定的都是東道國的義務，例如對投資提供最惠國待遇、公平與公正待遇、國有化或征收及其補償標準等，國際投資條約并未窮盡國際投資的所有問題。因此，當締約一方投資者與締約另一方發生投資爭端時，仍需要其他的法律規則進行補充。例如，在一些雙邊投資協定中規定的“更優惠條款”,規定當締約一方的國內法或國際法對投資者的待遇比本協定更優惠時，則適用該國內法或國際法。
在仲裁實踐中，仲裁庭也多次強調國際投資條約在解決國際投資爭端中的重要作用。例如，在AAPL v.Sri Lanka案中，仲裁庭認定在基于BIT而提起的仲裁中，BIT提供了最重要的法律適用的淵源。但是，在該案中，仲裁庭接著論述到：“雙邊投資協定不是一個自我封閉的法律體系，它應該在一個更廣泛的體系內適用，在這個體系內，其他的法律淵源或被合并適用，或被補充適用，而不論其是國際法還是國內法?！雹儆秩缭赪ena案中，仲裁庭也強調了國際投資條約需要其他法律淵源的補充。在該案中，仲裁庭首先指出，由于本案申訴方指控埃及政府違反了雙邊投資協定。因此，雙邊投資協定是適用法律的主要淵源，但因該雙邊投資協定只有13個條款，僅7頁，因此，埃及國內法和國際法應同時適用②。
2.其他國際法規則的適用
在國際投資條約仲裁中，除了適用國際投資條約（其無疑屬于國際法），也經常會適用到其他的國際法規則。例如，適用國際法來判定東道國的行為是否違反國際投資條約的規定。雖然在國際投資爭議解決過程中，在第一階段，例如判定投資是否存在、投資的范圍、政府對國際投資的保證、政府的措施等問題，需要適用東道國國內法。但在第二階段，仍需要適用國際投資條約和有關國際法規則來判定。例如，適用有關國際法來判定東道國是否違反國際投資條約，以及是否會引起相應的國家責任。因為國際投資條約是國際條約的一種，屬于國際公法的調整范圍。并且，國內法不能用來判斷東道國的行為是否違反國際條約的規定?！毒S也納條約法公約》第27條也明確規定：“條約當事國不得援引其國內法規定作為理由而不履行條約?！?/p>
在MTD v.Chile案，仲裁庭指出：“雙方同意基于雙邊投資協定提起仲裁，而雙邊投資協定是國際條約，因此，這就要求仲裁庭適用國際法?！瓥|道國是否違反國際法的義務將適用國際法來判定?！雹垡灿幸恍W者指出，這代表了一種趨勢，即在國際投資條約仲裁中，爭議不僅要適用國際投資條約本身，而且應適用國際法的一般原則和規則（P.Weil,（2005:401）。也有一些學者認為，國際投資條約和習慣國際法被吸收到某些國家國內法中，并且其地位要高于國內法。因此，在國際投資爭議仲裁中，即使適用國內法，國際投資條約和國際法也應得到適用。但是，也有學者對這種觀點并不認同，認為能否適用國際法規則將依賴于東道國國內法關于國際法在國內適用的規定，并且，各國關于國際法在國內法中的地位和適用順序有不同的規定。國際法之所以在國際投資爭端仲裁中適用，是國際法基本原則的要求，即使國際法與國內法原則相同。因此，不能僅僅適用那些已被并入國內法中的國際法規則，這將導致不必要的混亂（Andrew Newcombe,299:94）。
（二）同時適用東道國國內法和國際法
如前所述，在許多國際投資條約的法律適用條款中，大多規定同時適用東道國國內法和國際法。在國際投資條約仲裁的實踐中，仲裁庭在很多案件中也是同時適用國內法和國際法裁定國際投資爭端。
在Antoine Goetz v.Burundi案中，仲裁庭裁定：其必須同時適用東道國國內法和國際法。仲裁庭認為其毫無疑問應適用東道國國內法，因為這被規定在比利時和布隆迪的雙邊投資協定中的首要部分。
至于適用國際法主要有兩個理由：第一，根據申請人的主張，布隆迪的國內法吸收合并了國際法，因此，賦予國際法直接適用的效力；第二，布隆迪政府應受雙邊投資協定中關于保護投資的國際義務的約束①。仲裁庭也指出了同時適用國際法和東道國國內法可能會導致不同的結果。仲裁庭首先適用東道國國內法來分析爭議，得出的結論是依據東道國國內法的規定，布隆迪政府的行為是合法的。仲裁庭然后依據國際法，尤其是雙邊投資協定的規定分析相同的問題，得出的結論是布隆迪政府行為的合法與否將取決于布隆迪政府是否提供了充分和有效的補償，而這個問題仍未得到解決。但在另一案件中，仲裁庭也同時適用了東道國國內法和國際法，但其推斷過程 略微有些不同。例如，在Emilio AgustinMaffezini v.Kingdom of Spain案中，阿根廷和西班牙的雙邊投資協定規定：“仲裁庭應適用本協定、雙方簽署的其他協定、投資東道國國內法以及國際法一般原則裁決投資爭端”.在本案中，仲裁庭沒有在理論上討論本案應適用的法律，而是直接在某些問題上適用國際法，在另一些問題上適用東道國國內法。例如，在判斷西班牙是否對其關于公司結構和功能的行政程序法給予明確規定時，仲裁庭適用了西班牙國內法。在得出肯定結論后，仲裁庭適用了雙邊投資協定的規定。在一些問題上，例如環境影響評估問題上，仲裁庭適用了國際法、西班牙的國內法、歐共體指令以及雙邊投資協定的規定。在關于投資者和東道國之間的合同是否得到適當履行的問題上，仲裁庭適用了西班牙民法典和商法典以及學者的著作等。在關于西班牙國內法的限制性立法方面，仲裁庭認為這樣的限制性規定不適用于依據《華盛頓公約》提起的仲裁②。
在實踐中，也有一些國際投資條約沒有法律適用的規定。在投資者依據這些國際投資條約提起仲裁時，仲裁庭一般都同時適用了東道國國內法和國際法的規定。例如，在AAPL v.Sril Lanka案中，因斯里蘭卡和英國的雙邊投資協定中沒有投資爭端的法律適用條款，仲裁庭裁定雙方依據投資協定提起仲裁，意味著雙方默示選擇了雙邊投資協定作為準據法。并且認為，雙邊投資協定不是一個封閉的體系，其必須在一個更廣泛的范圍內加以適用。這個更廣泛的范圍包括習慣國際法和國內法。在其他一些基于國際投資條約所提起的仲裁案件中，仲裁庭也持相似的結論。
二、中國簽署的國際投資條約中法律適用條款的規定
截止2011年11月8日，我國對外已簽署并生效的雙邊投資協定共100個，已簽署但未生效的雙邊投資協定共27個，簽署并失效的雙邊投資協定1個（與前蘇聯簽署，因前蘇聯國家解體故條約失效）③。此外，中國與加拿大歷經18年談判，終于在2012年9月9日簽署雙邊投資保護協定，中國、韓國和日本也與2012年5月13日簽署三方投資保護協定。目前，中國與美國的雙邊投資保護協定正在談判過程中。
在這100個已生效的雙邊投資協定中，據作者統計，共有67個雙邊投資協定規定有法律適用條款。這67個協定中，法律適用條款的規定也各不相同，主要有以下幾種模式：
（一）規定爭議“適用本協定、締約一方的法律以及公認的國際法”
在這67個雙邊投資協定中，共有55個協定規定了締約一方投資者與締約另一方的爭議適用“本協定、締約一方的法律以及公認的國際法”.其中，53個協定規定了“締約一方的法律”包括“其沖突規則”,如中國與埃及1994年《促進和相互保護雙邊投資協定》第9條第七款規定：“仲裁庭應根據接受投資締約一方的法律（包括其沖突法規則）、本協定的規定以及締約雙方均接受的普遍承認的國際法原則作出裁決?！?/p>
但是，在中國與印尼的雙邊投資協定中僅規定適用締約一方的法律，而未規定包括其沖突規則，其第9條第四款規定：“仲裁庭應根據爭議締約一方的法律、本協定的規定以及締約雙方均接受的普遍承認的國際法原則作出裁決?！贝送?，中國與巴巴多斯1998年簽署的雙邊投資協定也沒有規定締約一方的法律包括其沖突規則在內。
在這55個協定中，關于國際法的適用，大多數雙邊投資協定都規定適用“雙方均接受的普遍承認的國際法原則”,但也有的協定規定適用“有關的國際法一般原則”,如中國與阿根廷1992年簽署的《促進和保護雙邊投資協定》第8條第六款規定：“仲裁庭應根據本協定的規定、與爭議有關締約一方的法律包括其沖突法規則、與該投資有關的任何特別協定的規定及有關的國際法一般原則作出裁決”.
（二）規定爭議“適用本協定、有關的國內法、締約兩國的協定以及公認的國際法”
在中國對外簽署的雙邊投資協定中，有的協定規定締約一方投資者與締約另一方的爭議適用“本協定、有關的國內法以及公認的國際法”,并未明確“有關的國內法”的具體含義。例如，中國與阿聯酋1993年簽署的《促進和保護雙邊投資協定》第9條第三款規定：“……仲裁庭應根據本協定的規定、有關的國內法、締約兩國間簽訂的協定和公認的國際法原則作出裁決?！敝袊c科威特、中國與馬來西亞簽署的雙邊投資協定中也有類似規定。
（三）規定爭議“適用投資所在締約一方的法律”
中國對外簽署的雙邊投資協定中，有的協定規定締約一方投資者與締約另一方的爭議適用“投資所在締約一方的法律”.例如，中國與卡塔爾1999年簽署的《關于鼓勵和相互保護投資協定》第9條第五款規定：“……有關爭議的實質內容，應適用投資所在締約一方的法律?！?
（四）規定爭議“適用雙方同意的法律規則，如果無此種同意，適用國際法的原則”
在中國與古巴于1995年簽署的《鼓勵和保護雙邊投資協定》第9條第七款規定：“仲裁庭應根據接受投資締約一方的法律（包括其沖突法規則）、本協定的規定以及締約雙方均接受的普遍承認的國際法原則作出裁決?！钡?007年，締約雙方對上述協定進行了修訂，修訂后的協定對投資爭議的解決作了更加詳細的規定，其法律適用條款規定：“依據本條成立的仲裁庭根據本協議的相關條款和爭議雙方同意的法律規范對爭議事項進行裁決，如果沒有就適用的法律達成協議，則適用國際法的原則和規定?！贝送?，中國與荷蘭2001年簽署的《鼓勵和相互保護投資協定》第10條第四款規定：“該專設仲裁庭應根據當事各方約定的法律規則解決爭議。如無此約定，該仲裁庭應適用為爭議當事方的締約一方的法律（包括其沖突法規則）、本協定的規定以及可適用的國際法規則?！?/p>
三、中國簽署的國際投資條約中法律適用條款的建議
（一）應將投資爭端的法律適用規定納入國際投資條約中
如上文分析，中國對外簽署并生效的雙邊投資保護協定中只有67個協定規定了法律適用條款，其余33個協定都未規定法律適用條款。如果將來發生締約一方投資者與締約另一方的投資爭端，若雙方均為《華盛頓公約》的締約國，因《華盛頓公約》有詳盡的法律適用條款，則爭端可適用依《華盛頓公約》第42條的規定確定準據法。如果雙方約定提交某臨時仲裁庭，因國際投資條約中有的規定了臨時仲裁庭可適用的仲裁規則，如聯合國國際貿易法委員會仲裁規則或斯德哥爾摩商會仲裁規則。那么，依據這些仲裁規則，仲裁庭也可以確定仲裁所適用的法律，但對于國際投資條約中沒有規定仲裁規則的臨時仲裁庭來說，如何適用法律，則是一個不確定的問題。因此，在中國對外簽署國際投資條約時，應將締約一方投資者與締約另一方爭議的法律適用規定納入條約內容之中。
（二）應盡量規定適用東道國國內實體法規定
在規定有法律適用條款的67個雙邊投資保護協定中，除了中國與馬耳他2009年簽署的《促進和相互保護投資的協定》沒有規定國內法的適用外，其余66個雙邊投資保護協定都規定了國內法的適用，但在具體的規定上還是有很大的差別。
大多數的雙邊投資保護協定規定適用締約一方的法律，甚至有協定直接明確適用投資所在締約一方的法律，例如中國與塔卡爾1999年簽署的《關于鼓勵和相互保護投資協定》第9條第五款的規定。但是，也有少數的雙邊投資保護協定僅規定適用“有關的國內法”,未明確指明有關國內法的確切含義，如中國與阿聯酋1993年簽署的《促進和保護雙邊投資協定》第9條第三款的規定。甚至還有的雙邊投資保護協定根本沒有規定締約一方國內法的適用，直接規定適用雙邊投資保護協定和有關的國際法原則，如中國與馬耳他2009年簽署的《促進和相互保護投資的協定》第9條第五款的規定。關于適用締約一方國內法的規定方面，大多數的雙邊投資保護協定規定適用締約一方法律，包括其沖突規則，但也有少數雙邊投資保護協定中沒有規定包括東道國的沖突規則，如中國與印尼的雙邊投資保護協定第9條第四款的規定。
對于國內法包括其沖突規則的適用，我國有學者認為不夠妥當，因為這樣可能導致適用投資者所屬國法律（李適時，1990:124）。作者認為，通常情況下，直接投資都與東道國有著最密切的聯系，因此，東道國實體法律與投資關系聯系最為密切。如果在雙邊投資保護協定中規定適用締約一方的法律，包括其沖突規則在內，在爭端解決程序中，仲裁庭有可能會適用投資者所屬國法律。況且，在國際商事仲裁立法與實踐中，一般都明確規定，當事人選擇某國的法律規則是指該國的實體法，而非其法律沖突法。在當事人沒有選擇時，由仲裁員依據有關的沖突規則確定仲裁適用的實體法，或由仲裁員直接確定適當的法律規則予以適用，“適當的法律規則”毫無疑問指的是有關實體法?！度A盛頓公約》第42條第一款第2句規定在當事人沒有選擇法律時，適用東道國法（包括其沖突規則）和有關國際法。這樣的規定是非常罕見的。在ICSID仲裁實踐中，仲裁庭在適用東道國法律時，一般也都是適用東道國實體法律規則。例如在Amco v.Indonesia案的第一次裁決中，仲裁庭即指出沒有必要討論東道國的沖突規則。
因此，作者認為，在投資爭議發生后，雙方應盡量就投資爭端的法律適用問題達成協議，并且應盡量選擇適用東道國法律。如果爭議雙方就投資爭端的法律適用問題沒有達成一致意見，那么在國際投資條約中應盡量規定投資爭端適用東道國實體法律規則。
（三）關于國際法的適用，應限制在雙方均接受的國際法原則和規則范圍內
關于國際法的適用，我國對外簽署的雙邊投資保護協定也有不同的規定，大多數協定規定適用“雙方均接受的普遍承認的國際法原則”,但也有少數協定規定適用“有關的國際法一般原則”、“國際法的原則和規定”、“與投資有關的國際法原則”、“可適用的國際法”.因此，關于國際法的適用還是比較籠統的規定，并且不統一。
關于國際法在國際投資爭端仲裁中的適用問題，一直是資本輸出國和資本輸入國爭論的焦點之一。資本輸出國一直強調國際法對國際投資提供高標準的保護，而資本輸入國則強調東道國法律對國際投資的適用。在《華盛頓公約》中也沒有明確規定國際法的具體含義。因此，國際法的適用，尤其是習慣法國際法在國際投資爭端仲裁中的適用就成為雙方爭論的焦點問題。在國際投資法領域，究竟哪些原則和規則已經形成習慣法國際法，例如在征收的補償標準上，究竟是“充分、及時、有效”的補償標準構成習慣國際法法，還是“合理”的補償標準構成習慣國際法法？給予外資“公平公正”待遇的具體含義是什么？
這些問題在發展中國家和發達國家之間一直未能達成一致意見。因此，在中國對外簽署雙邊投資保護協定中規定投資爭端適用國際法時，應當對國際法進行界定，例如規定“雙方均接受的普遍承認的國際法原則”,而不能以籠統的“國際法原則和規則”或者“與投資有關的國際法原則”代替，以免在發生投資爭端時，仲裁庭以中國不接受的習慣國際法法或一般法律原則裁決投資爭端。
私人與國家間投資爭端仲裁的法律適用問題是一個非常敏感的法律問題。作為東道國而言，希望適用的準據法能夠保護國家主權。作為投資者而言，希望所適用的準據法能夠保護投資者的利益，為投資者提供一個穩定且可預測的法律環境。目前，“中心”已受理過中國投資者基于雙邊投資保護協定對外國政府提起的仲裁案件，例如2007年的謝亞深訴秘魯案①。同時，“中心”也受理了外國投資者基于雙邊投資保護協定起訴中國政府的案件，例如2011年的Ekran Berhad公司訴中華人民共和國投資爭議仲裁案②。在上述案件發生后，中國學者關注更多的是“中心”管轄權問題，但是，國際投資條約仲裁中的法律適用問題也應引起我們的重視，尤其是我國在今后簽署或修訂雙邊投資保護協定時，應更謹慎地規定投資爭端的法律適用條款。
參考文獻：
[1] 李適時（1990）.論中國締結的雙邊投資協定.中國國際法年刊.
[2] 周成新（1989）.國際投資爭議的解決方法.中國政法大學出版社.
[3]Andrew Newcombe（299）.Law and practice of investment treaties,Wolters Klunwer Law International.
[4]P.Weil（2005）.The State,the Foreign Investor,and International Law:The No Longer Stormy Relationship of Me-nage a Trois,15ICSID REV.
