2010 年,美國計算機和通訊行業協會 (CCIA)提出了一部題目為《依賴合理使用的行業的經濟貢獻》的報告*(以下稱“報告”),列舉了一些由于版權法律中對版權的限制而不同程度受益的行業對美國經濟的重要貢獻。在版權領域,人們談論的,一般是得益于版權保護的活動對社會文化的重要性。近期以來,又在越來越多談論依賴版權保護的行業對經濟發展的重要性。盡管版權法以保護版權的姿態出現,其中卻總要有對版權進行限制的規定。一般認為,這是為在保障私人權利和維護公眾利益之間達到一種平衡。公眾利益是一個很寬泛的概念,包括微觀和宏觀方面的。而就私人權利而言,至少在主體上比較清楚,就是作品的創作開發者,他們是版權保護的對象。由于經濟、技術和競爭格局的變化,包括版權在內的知識產權越來越受到重視。實際上,受重視的不是知識產權本身,而是知識產權保護的客體對象,或是其產品依賴知識產權保護的行業。因此有知識產權產業的說法。在版權領域,便有版權產業的說法。
為了說明版權保護的重要性,通過一些方法,特別是聯合國世界知識產權組織指導使用的一套方法,對在不同程度上依賴版權保護的行業進行量化統計,通過收益(納稅基礎)、提供就業和參與外貿等方面的狀況反映其對整個經濟的貢獻。這種統計方法或許有忽略其他因素的地方,或許有過分政策化的成分,因此可能在反映利益平衡時帶有偏向。這種偏向,不僅有可能發生在私人權利主體和公眾之間,而且也可能發生在私人權利主體之間。CCIA 的《報告》就是要說明,不僅是依賴版權保護的行業對經濟有巨大貢獻,依賴對版權的限制的行業同樣對經濟有巨大的貢獻。這就為我們在觀察、評估和設計版權制度方面提供一個新的視角。
在分析這個視角之前,先看看《報告》是怎樣用事實和數據來支持它的。這部報告的封面臺頭標題是“合理使用在美國經濟中”.有意思的是,這部報告使用的統計方法,與世界知識產權組織為統計依賴版權的產業對經濟的貢獻所提供的完全相同。根據報告統計,合理使用版權作品的部門(《報告》中分別使用“合理使用公司”、“合理使用產業”或“合理使用經濟”的表述)自 1990 年代以來發展迅速,從 2002 年至 2006 年產生收入 4.4 萬億美元,占美國國內總產值的六分之一,提供 1700 百萬人的就業。
僅在 2007 年,合理使用產業收入就有 4.7 萬億美元(比 2002 年增加百分之三十六),另外提供十萬人就業,貿易擴大近百分之十二(貿易額 2810 億美元,比 2002 年增加百分之四十一)?!秷蟾妗匪Q的“合理使用”,包括基于對版權的各種限制和例外規定對版權的使用。這種使用不構成對版權的侵犯?!秷蟾妗匪Q的“合理使用產業”,指其經營依賴或得益于對版權的限制和例外規定的行業,其范圍十分廣泛,但主要是活動涉及信息技術尤其是網絡的行業?!秷蟾妗诽岬降倪@類行業中有 :制造允許個人復制有版權的計算機程序的用戶裝置的公司,教育機構,軟件開發商,網絡出版和廣播者,電子購物和拍賣以及金融投資等。由于合理使用產業的發展快于經濟總體,在 2002 年至 2007 年間,已占到美國實際經濟增長的百分之二十三。其他統計還表明,在 2007 年,合理使用產業的增加值為 2.2 萬億美元,占美國 GDP的百分之十六點二,工資支出 1.2 萬億美元,生產率提高到每名雇員 12.8 萬美元。這一總的統計是要表明 :盡管政策制定者將主要注意力放在版權侵權和權利的保護上,對版權保護的限制同樣促進創新,同樣是美國經濟的催化劑 ;對在美國法律和國際公約之下的版權保護的限制,對許多產業至關重要,能夠促進經濟的全面發展?!秷蟾妗诽貏e指出,在信息技術和數字化經濟的情況下,“合理使用”的原則和觀念更加重要,因為“合理使用”使對許多高技術行業和信息行業至關重要的一系列活動得以進行?!秷蟾妗分毖?,“‘合理使用’的原則以及其他(對版權)的限制……是網絡經濟的重要基礎”.
《報告》提到世界知識產權組織 2003 年就調查以版權為基礎的產業的經濟貢獻提出的指導意見,以及在此之前一些國家就評估和推進以版權為基礎的產業的作用提出的報告,認為尚沒有就依賴對版權的限制的行業對經濟增長的巨大和不斷提高的貢獻進行全面研究?!秷蟾妗凤@然意在填補這個空白。在具體方法上,《報告》實際上針鋒相對地嚴格按照世界知識產權組織提供的方法,將行業分成核心行業和非核心行業,前者指核心部分業務依賴對版權限制的行業,后者指非核心業務部分依賴對版權的限制的行業。核心行業,《報告》列舉的有 :攝影和影印設備制造,計算機和外圍設備制造,音像設備制造,半導體和相關器具制造,磁性和光性媒介生產和復制,電子銷售,電子拍賣,報紙出版,指南和郵寄名錄等的出版,軟件出版,電影和錄影業,錄音業,數據處理和主持及相關服務,網絡出版、播放和搜索門戶等信息服務,期貨和商品合同居間和中介服務,其他金融投資活動,保險承載服務,其他投資共同資金和基金,像帶和光盤出租,法律服務,建筑、工程和相關服務,平面設計服務,科研和開發服務,初級和中級學校以及初級學院、學院、大學和職業學校,表演藝術公司,獨立畫家、作家和表演者,計算機和辦公機器維修。
非核心行業,《報告》列舉的有 :印刷和相關輔助活動,通訊設備制造,通訊和能源線纜制造,計算機和外圍裝備商品批發,電器、電視和收音機成套商品批發,通訊設備商品批發,業務間電子市場,電器電子產品代理和中介,電器商店,計算機和軟件商店,書刊和音樂商店,電臺和電視廣播,纜線等訂購節目,有線通訊載體,無線通訊載體,纜線等節目分銷,衛星和其他通訊,期貨和商品交易,代理、中介和其他與保險有關的活動,保險和雇員公益基金,計算機系統設計和有關服務,管理和科技咨詢服務,商學院、計算機和管理培訓、技術和行業學校和其他學校以及教學支撐服務,藝術家、運動員、演藝人和其他公眾人物的代理和事務管理服務。就每一種行業,《報告》都在產值、增加值、提供就業、工資支出方面提供了數據 ;就核心行業,《報告》還提供了其對 GDP的貢獻和出口額方面的數據。
上述行業的共同點,都是在開展各自業務的過程中,為報道、咨詢、推廣、教學、示范、示例、試驗、實驗、檢驗、維修、配套、系統改換和信息服務等目的,不可避免地會以復制、暫存、移存、引用、搭載、借用、備份等方式使用受版權保護的作品或可能被聲稱受版權保護的信息材料。如果沒有法律對版權的限制和例外規定,這些使用都可能構成侵犯版權或引發侵權指控,從而使有關的行業無法正常開展業務?!秷蟾妗分刑岬降倪@類限制和例外包括 :
關于事實不受保護的法律(指美國版權法,下同)規定 ;關于區分思想和表達的法律和案例規定 ;關于界面說明不受保護的案例規定 ;關于聯邦政府文件不受版權保護的法律規定 ;關于合理使用的法律規定 ;關于允許某些逆向工程的案例規定(援引“合理使用”);關于允許單個網絡瀏覽用戶的局部存儲器復制的案例規定(援引“合理使用”);關于允許搜索引擎存儲器復制的案例規定(援引“合理使用”);關于允許為空間轉移復制的案例規定(援引“合理使用”);關于允許圖書館和圖書館際某些使用的法律規定 ;關于允許再銷售的法律規定 ;關于允許臨時錄制的法律規定 ;關于錄音制品無表演權(數字網絡傳播除外)的法律規定 ;關于允許為備份等關鍵步驟復制計算機軟件的法律規定 ;關于為計算機維修的目的復制軟件的法律規定 ;關于版權期限的法律規定 ;關于為網絡信息服務提供者的使用提供“安全港”的法律規定 ;關于銷售基本無侵權使用之虞的物品為侵權和不侵權兩可使用不構成間接侵權的案例規定 ;寫入自由貿易協定的為網絡服務提供者提供“安全港”的規定。
與關于以版權為基礎的行業對經濟的貢獻的統計一樣,為理由充分,上述關于依賴對版權的限制的行業對經濟的貢獻的統計,在有關行業的范圍和經濟效益的計量上,不免存在籠統放大甚至有些牽強的缺陷。因為一方要強調保護,一方要強調限制,便將自認為有關的行業都拉進來,將有關無關的東西都統計進去。實際上,雙方列舉的行業對版權或對版權的限制的依賴到底有多大,各種統計數字中版權以外因素的貢獻到底有多少,也許永遠無法論證清楚。
但是,在大力要求加強保護的情況下,提出重視對權利的限制的積極作用的問題,是有意義的。從版權制度的設計上講,也應該給對權利的限制以應有的經濟地位。通常認為,限制是為了達到私權利和公共利益之間的平衡。私權利一方,似乎對經濟社會的貢獻是明顯的,是可以量化的。而公共利益一方,似乎從沒有從切近經濟利益上的考慮,而是著眼于公共生活的正常進行,更多是文化延續方面的考慮。
但現在情況發生了很大變化。原有的平衡并沒有變,仍是私權和公益兩方面。變化在于加入使用他人版權的私利方,而這一方的使用,是行業使用,是商業性使用。這種使用也要主張一定的豁免權。發生這種情況,是因為由于信息技術的發展,作品的內容、生成、傳播、使用的方式發生變化,行業運行方式發生變化,產業格局發生變化。一方面,當下“作品”的成分與過去有很大不同,雖然仍在講保護文學、藝術和科學作品,實際上可以主張保護的大部分所謂“作品”,文學、藝術和科學含量都很低,某些甚至幾乎沒有,許多不過是另外東西的附屬品,目的工具化,已經從思想的營養劑變成商業的潤滑劑。另一方面,由于網絡經濟、信息產業和行業數字信息化的興起,信息(包括信息產品)的廣泛滲透、共享共用和互通互依成為趨勢,形成使用環環相扣和源流迅速迭換的局面。
在這種情況下,仍然恪守傳統的保護原則恐怕就會發生困難。上面提到的依賴對版權的限制的行業,都是在相當程度上操弄信息或經營操弄信息的機器的。
當然,某些行業被包括在依賴對版權的限制的行業里邊,有點莫名其妙,令人費解,《報告》也沒有更具體的說明。實際上,即使在關于依賴版權的行業的經濟貢獻的調查中,有些行業放在里邊也比較勉強。
無論如何,信息技術早晚要把大家都拉進來,雙方利益博弈的陣營只會越來越大,博弈的領域只會越來越寬。例如,美國的一些行業不斷鼓動向海外推行更強的版權保護,而另一些行業也在推動將合理使用的原則納入貿易協定中。只要存在依賴對版權的限制的行業,就有其對經濟的貢獻的命題。在這方面,《報告》按照論證相反命題的方法,作出頗為面面俱到的統計。而且,《報告》背后的調查是動態的,對依賴版權限制的行業的經濟貢獻進行逐年統計。由此看來,版權制度的設計和版權立法的考慮也要與時俱進。不僅權利保護的方面要與時俱進,權利限制的方面也要與時俱進。
當然,立法要有一定的穩定性。但是信息技術發展一日千里,網絡經濟興起勢不可擋,對資訊依賴的程度和范圍急劇擴張,必然需要調整不斷起伏消長的利益關系。所以,除成文法外,還要在判例法上多作文章。
《報告》中列舉的對版權的限制,特別是一些后起的限制,都是通過法院判例確定的。市場的決定作用,實際上是多方面的。即使是規范市場的法律,也要受市場的牽引。市場變化了,規則就要變化。市場變化快,司法就需要更多的具體情況具體分析和基本原則的延伸適用。在信息技術全面滲透的情況下,面臨侵權使用的指控時,要分析被使用的東西究竟有多少獨創成分,有多大的內在工具性,使用在什么程度上是不可避免的,權利人在使用中究竟有多大利益損害,被指控的使用是否涉及新的技術突破,權利人以及公眾是否在使用中有受益的現實或可能,是自媒體還是他媒體,等等。應該將這些因素都考慮后再確定責任問題。否則,就會形成草木皆兵、處處陷阱、縮手縮腳的局面。情況更壞的也許是,由于與事實脫節,形成萬人踐踏、法律形同虛設的惡果(盡管是由于法律本身的問題)。從美國的司法實踐看,在認定侵權上持謹慎的態度,更與發展的趨勢合拍。
委托調查編制《報告》的美國計算機和通訊行業協會的主席愛德華 · 布萊克在《報告》前言中說,“我們在二十一世紀只是剛剛開始充分認識到,版權沒有規制的領域 ”合理使用經濟“ 在經濟上與它所規制的領域一樣重要”.他還說,“我們應當小心,不使改變知識產權法律的任何努力忽視任何關鍵的經濟部門”,“在信息產品和服務的高度競爭市場時代,版權保護邊界的更動,將改變經濟的版圖。版權對經濟活動的更寬規制,會鼓勵更多的創造性,但是會遏制某些種類的技術創新,并可能損害競爭和自由表達”.這里所說的“某些種類”,顯然是指信息和通訊技術方面的。對版權在不同領域的不同程度的影響作出區分,應該說是正確和必要的。正如他所說,“知識產權不是在任何特定情況下都是唯一的或必然是最好的促進創造的手段”.按照這位主席的說法,《報告》是為重要的信息政策提供最新的經濟數據。也許可以對這部《報告》的統計數字甚至統計方法(即便是世界知識產權組織指導使用的)提出質疑,但《報告》提出和反映的關切,卻是值得重視的。不是各有說辭的問題,《報告》應該說是探到了版權制度所涉之“物”的底,也就是信息。物權中的物,你的就是你的,而在知識產權的“物”,也只有在知識產權中的“物”,才會出現“是你的也不行”這樣的情況。
這部《報告》將過去可能被認為是商業使用甚至是侵權的一方拉進來作為版權制度中需要平衡利益的一方,就是因為現在進入信息時代,進入知識經濟時代,進入網絡產業時代,進入技術和商業前沿高速推進的時代。
綜上所述,筆者認為應當對這部《報告》進行認真研究,考慮其中提出的關切,分析統計背后的事實支持,特別是它反映的新世紀中的技術發展、創新前沿、產業結構和競爭格局的變化,以在對版權制度的觀察、評估和設計方面,有更寬的視角,增加靈活性,使這項制度在調控信息時代愈加微妙脆弱的利益平衡方面發揮可以起到的作用。