本篇論文目錄導航：
【題目】南京國民政府婚姻法體制探析
【導言 第一章】民國時期婚姻成立制度變遷
【第二章】民國政府婚姻效力變遷
【第三章】近代離婚制度變遷
【第四章】民國時期婚姻法制變遷的啟示
【結論/參考文獻】民國關于婚姻的法律制度研究結論與參考文獻
第三章 民國時期離婚制度變遷
離婚是解除婚姻關系的必經階段，因此離婚制度一直以來都是婚姻法制中最受重視的部分之一。在傳統社會的觀念中，離婚是違背道德倫理的，傳統律法并不支持離婚，傳統律法中有關離婚的規定大多都是為了家族的結合和社會的穩定而規定的一系列以夫權離婚制為基礎的“出妻”規定。民國時期處在社會轉型階段，這一時期女權運動興起、西方自由平等理念傳入以及法律近代化進程的開始，使得離婚制度發生了很大的變化，下面擬從訴請離婚的法定理由和離婚的效力兩個方面進行分析。
一、訴請離婚的法定理由變遷
在傳統婚姻法制中，離婚的方式主要有“和離”、“強制離婚”及“裁判離婚”三種。和離，指夫妻雙方可以通過協議解除婚姻關系，唐律和明清律中均有“夫妻愿離者不坐”的規定。但是由于中國古代的婚姻并不是契約，男女雙方在婚姻關系中也不具有平等地位，婚姻更多的是兩個家族的結合而非男女二人之事，和離看似充滿人道主義和平等精神，但在大多數情況下不過只是夫家為了逃避棄妻的惡名而逼妻離婚的一種手段，因此這里的和離同近現代的協議離婚并不相同。強制離婚，主要是指義絕離婚，這種離婚不論當事人的意思如何，如有法定之原因發生，國家利用強制力迫其離婚，若不離婚，將受到處罰。裁判離婚主要是指夫妻一方遇到法律所規定的離婚理由時，請求官府斷令離異的方式。在古代社會，丈夫的離婚理由，有“七出”及“義絕”,“七出”是指夫離妻的原因，妻子不得援用，實際上是一種夫權離婚制度。妻子的離婚請求權僅可以在“義絕”的范圍內使用。因為可以訴請離婚的法定理由極其有限，所以不論是“和離”、“強制離婚”還是“裁判離婚”都體現了古代男女不平等、離婚自由有限等問題。進入民國時期以后，離婚方式是協議離婚和裁判離婚，由于訴請離婚的法定理由發生了不少變化，使得女性離婚權難以實現的情況有所改觀。
北洋政府時期，《現行律民事有效部分》關于訴請離婚的法定理由部分主要延用了清朝舊律的律令，以夫權為特征。但是民國初年大理院對此進行了一定程度的變革和修正。首先，將可以提出離婚的主體資格賦予了婚姻當事人而不再是主婚權人。其次，將可以訴請離婚的法定理由進一步擴大了。
夫妻任何一方在遇有以下情況時可提出離婚：
（一）受另一方不堪同居之虐待。傳統法律對毆打行為產生的結果持雙重標準，即丈夫毆打妻子須導致折傷程度以上才可判決離婚，而妻子一旦有毆打丈夫的行為就可以離婚。并且對于妻子提出的離婚，丈夫有愿意與否的選擇權。因此，妻子的婚內人身健康權是難以得到保障的。大理院在后來的司法實踐中確立了“妻受夫不堪同居之虐待，應認義絕，準予離異。 ”[12]保護了妻子在人身健康受到損害的情況下的離婚請求權。
（二）受另一方重大侮辱。大理院將“重大侮辱”這一概念引入，不論是語言文字還是身體動作的侮辱給對方造成喪失人格、難以忍受程度的傷害的，另一方則有權提出離婚。
（三）另一方隱瞞殘疾事實騙取婚姻?！艾F行律例男女婚姻條載男女定婚若有殘疾務須通知，各從所愿。妄冒之成婚者離異”（三年上字第 866 號）。按照大理院的解釋，這種情況主要是指一方婚前已經有殘疾，但在定婚之時并未告知對方，在成婚后，對方發現其有殘疾的，可以請求離異。傳統婚姻律例中“妄冒成婚，離異”的規定，這一點是繼承了固有婚姻法律演變而來。但是這一點規定也存在些許弊端，因為此條規定的是若遇到婚前有殘疾而隱瞞的可以請求離婚。但在當時有些殘疾在婚前無法知曉，只有在婚后才能發現（如天閹、石女等），若不允許當事人請求離異，與近代西方婚姻法推崇的權利本位的法律理念不符，有違婚姻自由的時代和社會呼聲。故大理院在民國九年上字第 291號判例中宣示：“結婚后男女之一造，發現對造身有殘疾者，自可為請求離異之原因?！?/p>
（四）另一方惡意遺棄。倘若一方違反同居義務，惡意遺棄另一方，則結婚之目的就無法實現，相對方即可據此請求離婚。按照《現行律民事有效部分》的規定，妻子只要有背夫在逃的情形，不問原因和期限長短，男方均可請求離婚。而丈夫逃亡須達三年以上，女方才可以提出離婚，而且還得經過“告官”的嚴格程序，才能改嫁。體現了夫妻離婚權利的不平等。大理院在維護《現行律民事有效部分》規定的基礎上，通過判解對女方因男方逃亡三年以上不還而別行改嫁的程序有了放松。大理院規定，若丈夫逃亡確實達三年以上，且沒有音訊者，即使妻子沒有經過告官程序而另行改嫁的也屬有效。
妻子一方可以訴請離婚的法定理由：丈夫縱容其妻子與人通奸和典賣其妻。此類行為屬于嚴重侵害妻子人身權的違法行為，有違人格平等和倫理道德的行為。清律對此嚴格禁止，如有違者，要接受刑罰?！冬F行律民事有效部分》認可了清律對此部分的規定，并且大理院在司法實踐中明顯放寬了妻子據此請求離婚的認定標準。首先，將典賣其妻的行為不再認定為結果犯，而是認定為行為犯，只要丈夫確實存在嫁賣妻子的意圖以及行為的，即使沒有嫁賣成功，妻子也可以據此請求與丈夫離婚。其次，明確規定，如果妻子改嫁是其丈夫為取財所主使，不論其改嫁是因為被其丈夫所脅迫還是出于雙方合意，都允許妻子據此請求離婚。大理院以上審判態度的變化使女性不再被視為是可以由丈夫任意買賣或處置的丈夫之私有財產，標志著女性主體地位的上升。
丈夫一方可以訴請離婚的法定原因則比較寬泛，大致仍以“七出”為原則。
此外，大理院解釋例還規定了，除雙方自愿協議離婚的情況之外，若沒有法定的離婚原因，一方不可以請求離婚。（院例五年上字 1028 號）。如吸煙賭博、內造尊親屬間沖突、民教結婚、已成婚后發生惡疾等，均不構成法律意義上可以訴請離婚的理由。如果夫妻一方之前對于另一方的行為已經表示過寬恕或縱容的，應認為其自己放棄了離婚訴權（院例四年上字 331 號及五年上字 606 號）。
從上述訴請離婚的法定理由來看，大理院對“七出”“義絕”進行了法律概念上的創新，但仍是以原有的“七出”、“義絕”為基本的審判原則，并且為離婚原因限制了一個框架，即離婚必須具有法定的原因。但就離婚權而言，大理院具有進步性地擴大了女性的權利，使離婚不再是男性專有的權利。
民國初年，隨著生產力方式的革新和商業社會的發展，傳統家族制度開始瓦解，傳統追求恒久狀態婚姻的觀念受到沖擊，離婚自由成為當時的一個熱點話題。1922 年《婦女雜志》“離婚問題專號”中就離婚與道德的關系展開了一系列激烈的討論。在舊觀念中，離婚和道德是密不可分的。比如“七出”中的“淫佚，不事舅姑，多言，竊盜，妒忌”等，于女性而言都是非常不平等的道德束縛。進入民國以后，部分進步人士認識到這種思想禁錮了女性的人格權，同時也違背了婚姻的本質。伴隨著婦女運動和離婚自由觀念的盛行，一股離婚風潮在全國興起。根據 20 世紀 20 年代在成都進行的一則調查，成都市的 230 件離婚案件中，男方主動提出的 34 件，占 14. 8%,女方主動提出的 66 件，占 28. 7%,雙方共同提出的 130 件，占 56. 5%,女方主動提出離婚的案件數量幾乎是男方主動的 2 倍。
南京國民政府時期，《民法？親屬編》所規定的更多的是一種有限制的自由離婚制度。自由離婚是指離婚決定權屬于婚姻當事人雙方，排除了家長之干預。有限制是指《民法？親屬編》采絕對離婚原因主義，夫妻任何一方向法院提出離婚的都必須在 1052條所列舉的十種離婚的法定理由之內，包括重婚、通奸、不堪同居之虐待、惡意遺棄、惡疾、意圖殺害他方、有重大不治之精神病、生死不明己逾三年、被處徒刑等。這一點是受當時日本和德國民法影響，采限定列舉主義。
從司法實踐來看，當時訴請離婚的理由以不“堪同居之虐待”和“惡意遺棄”居多。最高法院三十三年度上字第四七八號判例即是丈夫李父耀以“不堪同居之虐待”的理由起訴其妻李張氏請求離婚。本案中，李父耀聲稱李張氏的侄兒張金發毆打自己并打傷頭部，并且毆打了自己的兄長李敦。而最高法院認為，李父耀并沒有確切的證據可以證明上述情況屬實，況且李敦并非李父耀的直系親屬，因為《民法·親屬編》
雖然有“不堪同居之虐待”中受害方包括婚姻當事人的家屬的規定，但是此處的家屬必須屬于共同生活的直系親屬才可，因此李父耀所述不能成為離婚之理由。最高法院最終判決駁回上訴。這說明，法律對于不堪同居之虐待中“直系親屬”的概念有著嚴格的認定。另外，法院對于虐待的認定標準也是極為嚴格的。最高法院通過判解指出，必須能夠證明該虐待行為客觀上造成的傷害已經造成無法共同生活的后果，其訴請離婚的理由才能被支持。此外，即使存在不堪同居之事實，但是如果經過勸導達成和解，那么就不可以再以虐待的事實為依據而要求離婚，離婚請求權當即喪失?？偟膩碚f，司法解釋對離婚的理由采取的是比較嚴苛的態度。
上述立法規定和司法實踐說明，南京政府時期從立法者到法官都對離婚采取了比較謹慎的態度。而與法律對離婚的消極態度相反，社會上離婚的現象卻普遍增多。由于社會轉型時期生產方式的變革使得女性在外工作和受教育的機會增加，男女交往增多，社會風氣更加開放，離婚自由的呼聲越來越高，離婚受到的道德禁錮越來越少，尤其是在大城市，不再認為離婚是一件不光彩的事。再加上當時時局不穩，戰爭頻繁，流離失所者較多，婚外情的現象增多等，這些都可能使家庭的不穩定因素增多，造成離婚的后果。但更多地反映了人們對婚姻的自主權和美滿婚姻的追求。當然，這些很大程度上與法律對離婚方式選擇的規定比較寬松有關，當時大多數離婚案例都是通過協議離婚來實現的。
從北洋政府時期到南京政府時期，社會經濟進一步發展、政治情形進一步變革、社會風氣進一步開放，但是在訴請離婚的法定理由方面仍然受到封建文化的羈絆較大，法律對社會上離婚自由的回應不算積極。但是同時也可以看到，在離婚自由問題上，男女平等問題較之以往有很大進步。北洋政府時期，大理院擴大了女性權利的范圍，使離婚權不再是男性的專屬權利。到了南京政府時期，女性權利進一步擴大，《民法典·親屬編》中加入了男女平等原則，“舊律及歷次草案關于離婚條件，均寬于男而嚴于女，此編則否”.[13]《民法·親屬編》所規定的離婚情形，對男女同等適用，一改固有婚姻法中男子居于優勢地位的規定。這種改進無疑增進了對女性權利的保護。
二、離婚法律效力變遷
（一）離婚后子女監護問題
關于夫妻離異后子女的歸屬問題，傳統法律中并無涉及。在傳統社會一般情況下，夫妻離婚之后，妻子便脫離丈夫的家族和住所，子女一般隨父居住。即使有些子女因父親貧困等原因跟隨母親居住，一般也都在長大后回歸父親宗族。從法律層面對離婚后子女監護問題有所涉及，是近代以來才有的。
依據有關學者的研究，可以將親子法的發展過程分為“家本位”、“父本位”、“子本位”三個階段，有關離婚后子女監護問題的法律規定亦從以“家之利益”、“父之利益”為重而進化到以“子女之利益”為重。北洋政府時期的親子法基本處于“父本位”
階段?！冬F行律民事有效部分》對子女監護問題未做規定，大理院通過判解例，對子女監護方面做了一些規定：首先，承認夫妻離婚時經雙方一致同意簽訂的子女監護契約有效。其次，若無契約，則父親有優先權。根據法律規定，離婚后的子女，一般情況下歸其父，特別情形如年幼可暫歸其母。又有：夫妻呈訴離婚后，其子女不便由父監護者可由審判衙門指定監護人。這一時期的離婚子女監護問題，無疑仍處在“父本位”的階段，但相較之前也有進步，即承認契約的效力，亦兼顧子女利益，特殊情形不宜由父親監護的可以由司法機關指定監護人。
南京國民政府時期的法律關于離婚子女監護問題的處理，對協議離婚和判決離婚所持方法不同?！睹穹?？親屬編》第 1051 條規定：“夫妻雙方自愿離婚后，關于子女的監護，有約定的從約定，無約定的，由夫任之?！钡?1055 條規定：“夫妻雙方通過判決離婚者，關于子女之監護，適用第 1051 條之規定。但判決離婚時，法院得為其子女之利益，酌定監護人?！笨梢婋m然可以約定，但原則上是由丈夫（即子女之父親）但任監護人。另外，在判決離婚的情況下，法院可以為子女之利益，酌情指定監護人。
從實務上看，“子女之利益”大致從子女年齡、父母對子女的愛心、子女的意思能力三個方面判斷。[14]另外，在有些情形下法院會指定母親做監護人，作為補充條款。
根據 1934 年上字第 2734 號要旨，“一般情形下子女隨父居住，但因年幼不能離開其母或其父遺棄子女等情形者亦可酌定母親為監護人?！背酥?，在司法實踐中還注意到了子女本人的意思表示，“法院為其子女之利益酌定監護人，則自應酌及該子女之意思能力?！保ǘ哪晟献值?369 號判例）。
因此，該時期的離婚后子女監護問題，仍停留在“父本位”的階段，同時承認約定效力并兼顧子女之利益。但是，“兼顧子女之利益”在司法實踐中比較難以得到實現，河北高等法院第一分院民國二十年審理的一則上訴案件，就說明了這點。姚月英對其夫劉文忠提起離婚之訴，表示劉文忠因為有重男輕女思想，所以一度曾有將女兒送給別人的想法，原審法院對姚月英的陳述真實與否以及女兒由父親扶養是否妥當并未予以核實，便將母親希望扶養的訴求予以駁回，實屬未盡到審理案件應有的職責，因此高等法院判決發回原審法院重審。由本案可見，地方法院因為受傳統倫理觀念的影響，對于離婚后的子女監護問題，認為父親擁有當然的撫養權，并沒有充分考慮到現實中存在的父親不適合作為監護人的情形，也沒有考慮到母親的訴求并加以查證。
由此看出，這一審判結果是同司法審判所秉持的精神相違背的，是法律對傳統的又一次讓步。
總的來看，兩個時期的法律對子女監護問題都傾向于“父本位”,無疑是較為落后的，但卻不能簡單地用男女平等的原則來判斷。一方面，判斷的標準應著眼于子女的利益，另一方面，對母親一方，并非無益。當時，女性的經濟能力大多不如男性，而女子離婚后，在社會和家庭中的狀況也往往不如男子，若再承擔撫養孩子的責任，對其再婚和獨立生活皆有不便。因此，若子女由父親撫養，反而可能對母親有利。
（二）離婚之財產分割問題
解除婚姻關系時的財產分割問題，與夫妻關系存續期間的財產問題密切相關。舊制中，“夫妻財產制”的焦點集中在妻子的“私財”上，所以離婚時的財產分割問題也主要圍繞此點展開。傳統婚姻律例對此缺少規定，主要是由民間習慣調整。一般來說，如果不是因為妻子的錯誤而離異，妻子往往能帶走她的嫁妝等物，否則便不能帶走。
北洋政府時期，《現行律民事有效部分》對于夫妻離婚時的財產分割問題沒有明確規定，但隨著大理院對婚姻中妻子私有財產權的認可與保護，在夫妻關系解除時，妻子的財產權利也有了明顯擴展。大理院對離婚時財產分割的態度如下：首先，無論離婚原因為何，妻子的私有財產（如上文所述，如妝奩等以自己名義所得的財產，以及夫或家長給與妻之衣飾等）準許其在離婚時帶走，夫家不得阻攔。其次，聘財不能因為離婚而追還。聘財在現行法上為婚約成立要件之一，婚姻一經成立，聘財之效用當即結束，除有法定追還財禮情形或詐欺者外，不可因離婚之故予以追還。再者，關于離婚后的賠償問題，大理院傾向于有責主義。倘若雙方離婚的原因是由丈夫構成的，丈夫要對妻子承擔相當于能夠維持生計程度數額的賠償。但如果雙方離婚的原因是由妻子造成的，而丈夫也只能請求與妻子離婚而不能請求妻子給與賠償，同時妻子自己的私有財產仍然歸妻子所有。
可見，北洋政府時期法律在離婚財產分割時比較傾向于給予婦女一點照顧，使其能夠在離婚之后的獨立生活有一定的經濟保障。南京政府時期，受到孫中山“三民主義”的影響，時任立法院院長的胡漢民確立了民法制定的國家本位、保護弱者的立法思想。作為婦女運動的發起人之一，胡漢民在離婚問題法律的制定中志在貫徹男女平等，打破封建家庭制。他認為男女不平等的原因除了封建家庭制對女性的壓迫外，根源在于女性沒有獨立的經濟地位，無法擺脫家庭的控制，因此，女性解放和離婚自由本質上來說還是經濟問題。因此，《民法？親屬編》對離婚后的財產關系方面的內容進行了較大改革，但是由于財產方面的改革總是遇到的阻力較大，困難重重，所以《民法？親屬編》關于離婚之財產問題的近代化進程體現了明顯的斗爭性和妥協性并存的特征，主要內容分為以下三個部分：
首先，家庭財產分割。第 1058 條規定：“夫妻離婚時，不論其家庭原來采用哪種夫妻財產制，夫妻各自取回其原有財產，若有缺少，由夫負擔。但若缺少是因不可歸責于夫之事由產生者不屬此限?！逼渲?，“若有缺少，由夫負擔”,看似偏重于保護妻子的財產利益，其實不然。結合婚姻關系存續期間的夫妻財產制來看，除分別財產制外，丈夫對于共有財產及妻子財產擁有管理權，甚至所有權，因而，在“可歸責于夫”
的范圍內負有相應的責任是正當的。并且，在家庭收入主要來自于夫的情況下，儲蓄（即剩余）亦被視為夫的財產，不足部分雖由夫負擔，但剩余部分卻屬于夫所有，妻子家務勞動的價值得不到承認。因此，在夫妻財產制本身就無法做到男女平等的前提下，離婚財產的分割想要實現平等實在是天方夜譚。
其次，規定了離婚賠償問題。與北洋政府時期所采的“有責主義”不同，《民法·親屬編》采過錯主義。根據大理院的判例要旨，“倘若是因為丈夫的原故而離婚，那么丈夫應給付妻子達到可以維持日常生活程度的賠償或慰撫金，并且給付標準須根據妻的身份、年齡、自謀生計的能力以及夫的財力狀況所確定?！边@更多體現的是男性因為丈夫這一身份所要承擔的責任，而不是因為存在過錯而承擔的責任。而《民法·親屬編》第 1056 條規定：“夫妻任何一方，因為離婚而利益受到損害的，可以向存在過錯的另一方要求賠償?！笨梢?，《民法？親屬編》傾向給予因判決離婚而利益受到損害一方賠償，這種救濟的內容包括物質損害賠償和精神損害賠償兩個方面。以上規定僅適用于判決離婚的情形，協議離婚的情形被排除在外。但協議離婚也可能存在損害情形，因此這個規定并不全面。
再者，規定了離婚贍養的問題。第 1057 條規定：夫妻二人中若有一方無過失，因為被判決離婚而使生活陷入困難，另一方即便也沒有過失，仍然應給予贍養費?！百狆B費數額應視義務人身份財力和權利人需要為標準?！痹摋l仍然是只限于判決離婚的情況，協議離婚亦可能因一方之過失而引起，因而仍有不全面之嫌。
在司法實踐中，法官比較傾向于保護離婚案件中女性的經濟利益，以民國時期四川新繁縣地方檔案為例，17 件離婚案件有 10 件涉及到嫁妝的返還問題，女方若是能夠將嫁妝列出清單并有證據能夠證明，大多都得到了審判官的承認和保護。
值得注意的是，女性始從民國時期才擁有了離婚權，但是在這一時期的社會生活中，離婚率直線上升，并且大多數是由女性提出的。1929 年 10 月至 1930 年 9 月北平居民中有 5499 對婚姻關系成立，結合離婚案件的數量來看，每 9 對締結婚姻的夫妻中就有一對離婚，可見當時女性提出離婚雖然是新現象，但是離婚率卻很高。
三、小結
北洋政府時期，離婚不再是男性的專屬權利，女性也可以提出。這在當時是具有革命性質的進步，但是法律為女性可以提出離婚的理由劃定了一個范圍，還是在一定程度上對女子的離婚權進行了限制的。南京國民政府時期立法上受日本和德國民法的影響，雖然規定夫妻任何一方訴請離婚的理由只要在法律限定的十種理由之內即可，但是司法實踐中對于是否滿足離婚之法定理由的認定卻十分嚴苛，因此被判決離婚也并不那么容易實現。
盡管民國時期隨著家制瓦解，傳統觀念受到很大挑戰，但是在離婚后子女監護問題上，“父本位”的思想在法律制度中還占有一席之地。北洋政府時期，法律傾向于考慮父親的優先權。另外南京政府時期，立法和司法上出現了割裂。立法上雖然認為應優先考慮子女的利益，但在實際的司法實踐中卻仍然傾向于“父本位”.
在離婚后財產分割問題的處理方面，民國兩時期都傾向于保護處于弱勢地位的妻子的權利，并且從北洋政府時期到南京國民政府時期，這種趨勢愈加明顯。雖然距離實現完全的男女平等仍有一定距離，但這反映出女性權利的擴大和社會地位的提升。
由于民國時期正處于一個社會變革的歷史時期，社會的各個方面都處在新舊交替的階段，“破”與“立”之間的斷裂產生也是在所難免的，所以當時滋生了許多社會問題的失范現象，離婚問題也是如此。尤其是在廣大內陸地區和農村地區，國家的制定法同社會生活中的習慣法難免有所割裂，如過分強調賦予女性提出離婚的權利而忽視了對離婚之后女性生活的保障，這是當時司法實踐及穩定社會秩序存在的問題。但必須承認的是，民國婚姻法的離婚制度在很大程度上喚醒了女性的權利意識，傳統觀念對女性在離婚問題上的禁錮被消滅，人格獨立、男女平等的價值觀念也日漸深入人心，特別是在社會基層婚姻關系中夫權的優勢地位逐步瓦解。
