本篇論文目錄導航：
【題目】南京國民政府婚姻法體制探析
【導言 第一章】民國時期婚姻成立制度變遷
【第二章】民國政府婚姻效力變遷
【第三章】近代離婚制度變遷
【第四章】民國時期婚姻法制變遷的啟示
【結論/參考文獻】民國關于婚姻的法律制度研究結論與參考文獻
第四章 民國時期婚姻法制變遷的啟示
民國正處于一個“破壞告成，建設伊始”的時期，法律必然面臨著近代化的問題。
除了傳統經濟制度瓦解、政權更迭頻繁、社會比較動蕩、外來文化和近代文明不斷沖擊等大背景的影響之外，就法律本身來說，法律移植和法律繼承也是影響民國法制近代化的至關重要的因素。尤其是婚姻法制，不同于其他民商事法律的技術性移植和改良，其受到的傳統禮俗和觀念的影響更加深厚。在民國婚姻法制近代化過程中，固有法和繼受法、國家法和習慣法之間的沖突愈加明顯，融合的過程也愈加緩慢。
一、從民國時期婚姻法制變遷看固有法與繼受法的整合
固有法是一國在本國文化、道德、風俗、習慣以及風土人情的基礎上，遵循本國法律傳統而形成或建立的法律總稱。[17]繼受法是模仿他國法律所制定的法律的總稱。
它不是本國文化、道德、風俗、習慣，以及風土人情的產物，也不是本國法律傳統的結果。[18]
（一）固有法與繼受法的整合之價值基礎
北洋政府時期早期把《現行律民事部分》從刑事律令中逐一剔除出來，作為民事基本法，全面繼承了固有婚姻法。如上文所述，《現行律民事有效部分》中有關婚姻方面的內容處處體現著傳統身份法的差等精神。條文之中既無普適的平權、自由原則，也缺少規定人格獨立的具體內容，一切關于婚姻和個體的制度都是遵從身份秩序的安排?？偠灾?，其婚姻部分的規定沿襲了傳統婚姻法律中的婚姻家庭宗法倫理，肯定了婚約的效力，強調了主婚權人對婚姻成立的決定權，沿襲了“七出”、“三不去”和“義絕”等婚姻的解除原則?！冬F行律民事有效部分》作為民事基本法，其很多條文，與《中華民國臨時約法》所倡導的民主精神是相違背的。
盡管《現行律民事有效部分》同當時的社會發展程度并不十分適應，但是仍有其獨特的時代進步性，這主要體現在，《現行律民事有效部分》的編撰并不是像之前所沿用的《大清民律草案》一樣，將固有法和繼受法簡單合為一體。西方婚姻法制相對于中國固有婚姻法，固然有其規范體系方面的科學性、民主性等優點，但西方民法是西方市民社會、民主政治及另一文化類型的綜合產物。若要繼受于中國，必然存在著哪些適宜繼受、哪些不適宜繼受的選擇，還存在著進行適應性轉化的問題。如果不加區分、不加轉化，驟然全盤西化，很可能反受其害?！冬F行律民事有效部分》作為民事基本法被援用，表明北洋政府時期所秉持的法律價值觀念是以在一定程度上矯正清末法律缺憾收回領事裁判權為目的。固有婚姻法植根于中國本土社會，在文化觀念、行為模式方面自有其普適性。把它作為婚姻法近代化過程中的穩定基礎加以利用，并在此基礎上在進行參酌時宜、借鑒西方婚姻法予以完善，無疑是一種保持法律連續性的變革方式。若要通過一次性的立法行為完全拋棄傳統法律文化、脫離固有婚姻法，一味追求迅速變革的效率，事實上卻難以實現法律變革同社會的契合度，因為任何民族都不可能全面拋棄自己的文化傳統而改頭換面。民國初期擱置《大清民律草案》而援用《現行律民事有效部分》，首先實際打破了全盤接受西方法律文化進行法律移植的格局，《現行律民事有效部分》的援用使固有婚姻法應有的地位得到正視，使固有法和繼受法一起構成民國時期婚姻法制整合的基石。其次，由于《現行律民事有效部分》對社會生活的調整范圍實在有限，正是基于存在它所觸及不到的盲區，從而留給了創建性法律實踐的空間。造法者可以依據時代潮流和社會生活的需求，利用西方法和固有法作為借鑒基礎，創設新的法律制度。
在司法實踐中，固有法因素的影響也是不可忽視的。正是由于婚姻立法上存在缺陷，大理院通過創設判解例并形成要旨匯編的形式來發揮其法律創制的職能，從而起到了在社會生活中促進法制近代化的作用。這些判例一方面將固有婚姻法律制度中的身份倫理法部分進行了限制，同時將可繼承的固有婚姻律例進行轉化，使傳統婚姻法制適應了時代潮流；另一方面對將西方的近代法律價值理念注入到本國的婚姻法制中來。大理院之所以會對固有法與繼受法做出這樣的整合，除了受到當時辛亥革命式微、討袁反帝呼聲高漲、女性運動興起的社會影響外，還有一個背景是大理院推事們大多曾留學西方，因此西方法律理念和知識被引入大理院，同固有法律和傳統觀念禮俗產生了碰撞。大理院固然為實現婚姻法制近代化做出了許多努力，但總體來說大理院的判例在定婚、婚姻的效力以及離婚制度幾個方面都保留了傳統法律的基本原則和規定。
南京國民政府時期，國民政府法制局和立法院民事起草委員會分別起草了《民國十七年草案》和《民國十九年草案》。這兩個草案就是《民法？親屬編》的前身。從這兩個草案的立法原則可以窺見南京政府時期婚姻法的立法原則和價值傾向。
《民國十七年草案》借鑒了兩大法系的精華，仿效了蘇俄、瑞士等國的法律。此草案的立法目的，是期望既可以滿足社會生活的實際需要，又能夠不被傳統倫理習俗所禁錮，同時不違背倫理學、社會學及其他各學科的科學原理。故確定了貫穿始終的三大原則：一是承認男女平等；二是增進種族健康；三是鼓勵親屬互助而消除依賴性。日本法學博士中島玉吉的高度贊揚該草案[20]:不僅編訂的時間短、速度快，其倡導的價值理念也并非空文而是切實可行。
《民國十九年草案》婚姻法部分的特點是：其一，摒棄了過去獨采家屬主義的立法取向而采個人主義，但其中設立了單獨章節肯定了家制的存在。將親屬劃分為血親、姻親、配偶三種類型；其二，確定了婚姻的締結以自由契約為原則，在符合法律規定的前提下男女雙方可以自愿決定是否締結婚姻。其三，對“同姓不得結婚”的限制取消了明文規定。其四，設立夫妻財產制。對于立法之初的是基于傳統還是偏于社會趨勢的猶豫，在此草案中，基本上確立了隨后頒布實施的《民法？親屬編》的價值導向，即：在程序上傾向于自由、平等，但在實體上卻沒有偏離固有婚姻法的傾向。
總的來說，近代婚姻理念對民國時期婚姻法制的注入表現在：
（一）對婚姻關系中的家長權，從限制到徹底否定。民國初期，宗族的家長除了對子女的婚姻具有決定權外，對于家庭財產的管理和分配等家庭要務也有極高的話語權，這是傳統倫理法的秩序價值的滲透。大理院的判例雖然承認傳統家族制度，但卻以“公序良俗”、“合族公議”的原則和規定削除了家長的個人權力，這是個體獨立平等價值理念的體現。依照傳統倫理法，家長有權維護宗族的秩序，這種權限事實上是一種刑事處罰權。大理院將這種行為認定為是違背憲法原則的?？偟膩碚f，大理院判例削弱了宗族家長的個人權限。到了《民法？親屬編》施行后，更是否定了尊長主義采個人主義，婚姻的成立和解除的決定權由婚姻當事人所有。
（二）女性地位在一定程度上得到提高。民國時期的法律制度有所取舍地學習西方婚姻法，同時又不徹底否認固有婚姻法的可取性，意圖實現固有法與繼受法的兼容，來順應社會的現實要求，十分具有進步性。民國時期的婚姻法制賦予了女性締結婚姻的自主權，保護了女性在婚姻關系存續期間的人格和經濟權益，前所未有地保障了女性離婚權以及離婚后獲得經濟保障的權益等，即便還有一些不徹底之處。但這對女性來說，從人格權到財產權都獲得了很大的保護，相較于歷代律法，女性的地位前所未有的提高了。
（三）有限輸入了婚姻自由的價值觀。固有法的婚姻觀念與婚姻自由理念存在一系列矛盾之處，然而自新文化運動發生以來，人們極力主張發展個性，對于舊式落后的風習禮教，群相抨擊，尤其是對父母之命、媒妁之言的包辦婚姻提出了強烈的質疑，自由戀愛、文明結婚的呼聲特別高漲。民國時期的報刊雜志上討論戀愛與婚姻，批判舊制度的文章汗牛充棟，婦女運動的中心內容也主要集中在“戀愛自由”這個題目上。生活事實層面的高唱也反映在了法律的層面，法律支持男女雙方根據自己的意思表示締結婚姻。
（四）夫妻財產“契約”制的確定。中國自古以來并沒有夫妻財產的概念，傳統社會的家庭財產大概分為兩種情況：第一，在與父母兄弟同居共財的家中，小家不得有私財，所有的只是夫對于家產的繼承期待權或持分權，[21]
因此也無所謂夫妻財產。
第二，在小家庭通過財產分割等方式脫離大家庭時，丈夫作為家長對家庭財產享有單獨的所有權，因此妻子無財產權，也就無夫妻財產之分。但是進入民國以后，在繼受西方近代民法契約觀念的基礎上，確立了夫妻財產制。
（二）固有法與繼受法的整合之法律技術和制度形態
除了價值觀念的輸入，近代婚姻法制對西方婚姻法的繼受還體現在制度形態和體例、術語上。由于民國時期法律案的起草者、大理院推事、最高法院的法官等大多具有留學西方的教育背景，再加上為了收回領事裁判權，因此移植西方婚姻法中的法律技術和制度形態的現象比較常見。
中國傳統法律在制度構架、法律概念、法律方法及法律原則等諸多方面與近代西方法律判然有別，在婚姻法問題上，這種差異表現得更是針鋒相對：從制度層面來看，中國傳統婚姻法律中并不存在私權和物權；從思想層面來看，中國傳統法律中也不存在孕育男女平等法律因子的可能。由于西方法律制度在晚清被強制移植到中國，迫使中國法律發生了近代轉型。隨之，存在于西方法制中的概念、原則開始在中國被大肆傳播、言說、繁殖、應用。也正是由于作為北洋政府民事基本法的《現行律民事有效部分》關于無論是財產關系還是身份關系方面的規定，均是中國傳統身份法律制度的延續，“身份的規定浸透著身份差等的倫理秩序精神，律例之中沒有抽象的平等、自由原則，也沒有規定獨立人格的制度，所有關于人的規定都是身份秩序的安排?！盵22]
其集中體現了維護家屬主義、以夫權為核心的男尊女卑的身份等級秩序，而關于西方的婚姻契約觀念下保障個人的人格權和財產權的內容和制度少之又少。因此民初大理院的司法裁判實踐起到了補充法律和習慣的作用，追隨法律近代化的潮流，并借這些話語表達其所體現的價值理念，保障了個體在婚姻法律關系中的私權和物權。
從法規形式上看，南京國民政府時期的婚姻法制較為完備，在立法技術上遠遠高于以前的婚姻立法?！睹穹āびH屬編》中的婚姻法作為整個民法典的構成之一，正文部分在結構上分為章、節、款、目、條五個層次[23];在語言上語句構成規范，法律術語大篇幅使用，并且較為符合立法語言的基本要求；在內容上規定細致完備，對親屬分類及親等計算、婚約、結婚條件及程序、夫妻財產制、離婚條件及程序、未成年人以及禁治產人之監護、撫養、家制、親屬會議等問題做了詳細的規定。
《民法·親屬編》的公布使中國成為了一個具備民法典的國家，在法制史上具有里程碑式的意義。吳經熊曾評價道，將《民法？親屬編》從第 1 條到第 1225 條同德意志民法和瑞士民法逐條對照一下，可以看出其百分之九十五是有來歷的，但不是照帳謄錄，而是改頭換面。[24]
不難看出，南京國民政府婚姻法制作為民法典中的一部分，借鑒了當時先進各國的先例，同時能夠彈性回應時代和社會的需要，在彼時的中國社會，其先進性是必須承認的。
二、從民國時期婚姻法制變遷看國家法與習慣法的整合
中國固有婚姻法制的內部也存在著價值沖突。固有法按照其權力基礎的差別，可以區分為國家法與民間法。國家法以國家強制力作為遵行基礎；民間法主要以人們的日常慣行和共同生活觀念為遵行基礎。二者的價值取向也不完全一致。中國固有婚姻法中的國家法在價值取向上和公法是基本一致的，以公益秩序為主導價值。公益秩序的價值取向在人和身份方面的體現是，在人身關系中以倫理綱常為前提，更強調對宗族的服從，缺少普遍的平等觀念。公益秩序的價值取向在財產方面的表現是，信仰共享財產，而缺少像西方那樣尊重私有財產的概念。民間法在人法方面與國家法有相同之處，都以綱紀倫常為準則。但是國家法比較理想化，遵從嚴格的倫理身份等級秩序。
民間法則注重實際，靈活性比較大。在財產法方面，民間法即便以私權行使便利為目標，但是仍然缺少普遍抽象化的私法價值原則作支撐，私權保護并不平衡。
北洋政府時期，因為制定法存在的一些不完備問題，習慣已成為地方審判機關不可或缺的裁判準據。然而民事習慣僅作為地方性法律事實中的一種，并不具備法律規則的嚴密性，所以在司法審判中對它的使用是一把雙刃劍。一方面，有些習慣是對長期以來形成的公正有序的社會行為的回應，在審判程序中據以作為裁判準據，不光是能夠補充制定法的空缺，而且能夠起到便于當事人接受的效果。但反之另一方面，一是在實體上，習慣往往浸透了固有法強調家屬主義和倫理道德的精神理念，而忽視對個體的關懷。二是在程序上，在制定法缺失的前提下，當事人雖然可以憑借習慣來主張自己的權利，但是當事人所依據的民事習慣必須經審判衙門查證屬實，具有合法效力，才能夠被當作準據法以援用。又因為，根據習慣來提出主張時需要法官進行調查、認證，在司法實踐中的操作并不像制定法的使用那樣便利有序。民國二年大理院專門創設的民事判例“習慣法成立要件”,便是意在指導地方審判機關如何正確運用習慣來審理案件。但是在審判過程中，對于調查所得出的民事習慣能否被認證為習慣法，在程序上難以概括和以一把握。習慣作為社會生活中法律事實的一種，其對制定法的彌補功能是有限的，普遍意義上而言民事習慣并不比法律更加靈活，而且相對于法律更難以適應新的社會環境，而是更趨于抱殘守缺、因循守舊。
在制定法同緊緊依附于社會生活數千年的風俗習慣狹路相逢時，習慣必然會在開頭占據優勢地位。但隨著時間推移，基于制定法作為國家正式頒行的法律的特殊地位，其在整個國家范圍內有效，具有強制力，制定法和習慣法的地位便會發生互換。當在實際生活中制定法遭遇習慣的激烈抵抗時，南京政府對習慣采取了三種態度：首先是認同和維護，《民法？親屬編》第一條就確立了原則和順序，即“民事法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理?！睂Υ擞泻芏嗟睦C，比如，“定婚是否必須寫立婚書”、“紅貼是否可被認定為婚書”等，均應參照民間習慣。其次是放任和妥協，很多地區都有在定婚時女方要求給予聘禮的習慣，法律對這種廣泛存在且沿襲已久的習慣采取了放任和妥協的態度。對于沒有妨礙到社會公共秩序的習慣，立法和司法都認為無須予以嚴厲禁止。最后是摒棄和禁止，對于那些嚴重同公共秩序和公序良俗相抵觸的民間習慣，法律對其予以摒棄和禁止，例如童養媳、父母包辦婚姻及買賣婚姻等，這些民間習慣不僅嚴重違背了婚姻自由、男女平等基本婚姻法律價值觀念，而且非常容易引發一系列社會問題，所以法律認為應該將之嚴格地革除?？偠灾?，南京政府時期對民間習慣秉持了不同的態度，最終目的是為了維護社會和家庭的穩定。
習慣是特定歷史條件下的產物，中國傳統的民事習慣則與中國的經濟、文化、歷史等密切相關。習慣的地域性與差異性特征十分明顯。習慣產生于特定的地理環境之中，其形成不僅受到自然條件的影響，而且與各地區的生產條件、歷史背景、文化傳統、社會環境等密切相關，因而呈現出濃郁的地方特色，這也使得同一習慣在不同地區有著重大的差異。從另一個角度來說習慣不具有統一性和普遍性，因而習慣只對生活在該地區的全體成員有效，作用范圍非常有限，一旦離開了特定的地區和人群，也就會失去其效力。在婚姻問題方面，城鄉差異、地區差異、民族差異巨大，國家法不能簡單一概統一適用，酌定處理尤為重要。其次，習慣具有倫理性與鄉土性。約束婚姻關系的習慣往往植根于傳統，以家族利益為上、男尊女卑等倫理道德，也同傳統農業社會男耕女織的生產方式息息相關。
決定習慣的根本要素，是該社會的基本的物質生活條件。近代以來，商品經濟的發展代替了小農經濟，傳統婚姻習慣也就失去了其賴以生存的土壤。因此，習慣法和固有法的沖突和融合，關鍵就在于同社會生活的現實狀況的契合度。
