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第一章、莫言小說《檀香刑》的法律背景

第一節、重刑制度及其思想發展脈絡

在中國封建社會，直接提供殺人依據與執行殺人動作的是法家文化。重刑思想是法家文化的重要組成部分，它由商鞅提出，集大成于韓非子，為歷朝歷代封建統治者所推崇，并成為整個封建法制的重要思想和理論依據。本文作者通過梳理重刑制度的思想發展脈絡，認為重刑制度在中國封建社會經歷了萌芽、傳承和質疑三個階段。

第一個階段是春秋戰國時期，以鄭國執政者子產，法家商鞅、韓非等人為代表的法家將刑法重刑化形成理論化、系統化的重刑制度思想。據《左傳·昭公二十年》等記載，“鑄刑書”的子產首先提出要“以猛服民”，即治理國家要靠嚴苛的刑罰，他強調法律應當“寬猛并用，以猛為主”，這一理論成為戰國時期重刑思想的源頭。

繼而，商鞅將重刑理論系統化，他的理論建立在承認“人性惡”的前提下，將“以刑去刑，以殺去殺”作為最終目的，提出“刑主賞輔”、“刑不善而不賞善”和“輕罪重刑”等重刑理論。為了論證其正確性，商鞅提出著名的“重刑愛民”論?！渡叹龝と姟分赋觯骸爸亓P輕賞，則上愛民，民死上；重賞輕罰，則上不愛民，民不死上?！雹僖馑际钦f，多刑罰少封賞才能使人民不敢觸犯法律，這便是對君主對人民的愛護，人民也自然會為君主效命；否則會適得其反。商鞅認為嚴酷的刑罰能使人們因心生畏懼而不敢觸犯法律，以達到“去刑”、“去殺”的目的，這一套論證為封建王朝推行嚴刑峻法提供了強大的理論基礎。最后，韓非作為法家思想的集大成者進一步完善了“嚴刑重罰”，即治理國家應以刑為主，以“刑期無期”為刑罰目的，以輕罪重刑為核心內容，其重刑思想為中國古代社會重刑治世的理念開創了先河。

這一思想反映到刑事法律制定上，具體表現為重罪較多且刑罰奇重，酷刑繁雜且施刑恣虐?！懊癫灰孕±哟笞?，故奸必止者也?！雹谒€強調重刑對犯罪所起到的預防作用，對輕罪處以重刑不光是對犯罪者本人的懲治，更在于威懾潛在的犯罪行為發生，從而起到殺一儆百的效果?！俄n非子·六反》中說：“重刑者，非為罪人也，明主之法揆也。治賊非治所揆也，治所揆也者，是治死人也。刑盜非治所刑也，治所刑也者，是治胥靡也?！雹倬褪钦f，嚴酷的刑罰不僅僅是為了懲處某個人，而是賢明的君主要以此來維護社會秩序。實行重刑就是要造成一種畏懾氣氛，使百姓有所畏懼，不敢輕舉妄動，用理智的力量控制自己的行為?！白源呵锎趹饑?，法家之說獨為世重，而法家所亟論者，抑貴族而尊君權，于是春秋以來之貴族廢，布衣卿相，盛于一時，而君權極矣。夫由世族政治以入君權擴張，此歷史之一大進步，惟法家能認識之，此法家所以能獨盛者也?！雹诘诙€階段，自秦漢以降，歷代法律雖寬嚴不一，但重刑化思想基本上或明或暗地被一以貫之，重刑可以有效地抑制犯罪這一觀念被封建統治者所普遍認可。

《周禮·秋官·大司寇》載：“刑新國用輕典，刑平國用中典，刑亂國用重典”③，明太祖朱元璋將這一觀點進行延伸，成為了著名的“治亂世用重典”④?？梢哉f，“外儒內法”的治國理念被中國封建統治者沿襲了兩千余年，也注定了封建刑法的重刑化傾向。一方面用儒家之崇尚“禮義”教化來構建道德倫理體系，一方面又用法家之重刑思想來保障儒家倫理的一體遵行，同時保障自己的統治地位。這種對皇權和倫理的極端維護，反映在法律方面，則體現為僅僅憑借嚴刑峻法來引導人們趨利避害。在此之下，社會民眾長期依附于家族倫理之中，個人權利無從談起。同時，為了迎合統治階級的喜好，歷朝歷代均出現了所謂“酷吏”。因為“酷”往往能夠成為晉身之法，所謂“上有所好，下必甚焉?！?/p>

第三個階段，重刑制度之風，伴隨著中國兩千多年的封建統治，到清朝末年，首次遭到了質疑。甲午戰爭失利，促使清末統治者對自己的制度進行反思，認為日本這樣一個臣國其崛起之原因就是制度優勢。之后的百日維新、外國入侵等等事件逼迫清末統治者啟動立法運動，直至庚子事變后，清廷迫于內憂外患以及自身認識的變化推行“新政”，法律變革也隨之展開。至此，在中國封建社會奉行了兩千年的重刑制度，看似首次遭到了來自統治階級的否定，但觀其本質，它仍在清末刑法變革中處于強勢地位。

縱觀整個封建法律，從起源時便已經帶有明顯的暴力性，重刑化是封建法律制度與生俱來的特征。重刑制度的核心思想和原則就是極力標榜以封建國家為價值本位，主張強權政治和皇權至上，這是重刑制度被歷代封建統治者奉為至寶，須臾不離的政治根源。從法家“尊君崇上”的國家主義核心利益出發，直至歷代封建王朝為維護皇權制度所制定的“十惡”、“族株連坐”等等，為達“刑期無刑”

而創設的種種酷刑，都是上治下之刑，官治民之刑，是“外儒內法”下重刑制度的深刻寫照。重刑制度源于封建統治者為維護皇權至上，重刑思想經過兩千多年的長期實踐已深入人心，法家思想根深蒂固，嚴刑重罰符合人“皆挾自為心”的本性和“好利惡害”的心理，施以厚賞，就能使人們迅速得到所需求的利益，加以重罰，就能很快禁止作惡的行為。對統治者而言，用嚴刑峻法并配之以完整的法家思想體系來支撐，刑罰的目的即對人民進行有效控制和威懾，這完全符合封建統治者的心理需求。

第二節、清末刑法變革及其本質

一、清末刑法變革之始末

光緒二十六年，“庚子事變”后流亡西安的慈禧太后被迫對法律制度進行反思，加之英國為與清廷交涉之便，許諾若中國改革法律，英國即放棄在華領事裁判權。

在內外因素的推動下，慈禧以光緒皇帝的名義發布新政改革上諭：“法令不更，痼習不破，欲求振作，當議更張。若軍機大臣、大學士、六部九卿、出使各國大臣、各省督撫，各就現在情形，參酌中西政要，舉凡朝章國故、吏治民生、學?？婆e、軍政財政，當因當革、當省當并，或取諸人、或求諸己，如何而國勢始興，如何而人才始出，如何而度支始裕，如何而武備始修，各舉所知，各抒所見?！雹偾迥┬谭ㄗ兏镫S之展開。

看到“上有所好”，湖廣總督張之洞、兩江總督劉坤一緊急響應，連上三道奏章《變通政治人才為先遵旨等議折》、《遵旨籌議變法謹擬整頓中法十二條折》、《遵旨籌議變法謹擬采用西方十一條折》，史稱“江楚會奏變法三折”，從大臣層面繼續推動變法的開展。光緒二十八年四月初六日，根據袁世凱、張之洞、劉坤一三位總督保奏，清廷下令由沈家本、伍廷芳主持修律：“將一切現行律例按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有捭治理?！雹谧源?，《大清新刑律》在上層統治階級的支持下開始構思。

光緒三十年四月初一日，修訂法律館正式開館③，修律工作進入實質階段。光緒三十一年三月二十日，清廷宣布：“現在改訂法律，嗣后凡死罪，至斬絕而止，凌遲及梟首、戮尸三項，著即永遠刪除?！雹僦链?，從 1901 年下詔變法到 1905 年廢除三項重刑，歷經四年之久，刑法改革之成果可謂是姍姍來遲。

光緒三十三年（1907 年），《大清新刑律草案》修成。它大體效仿日本刑法修正案，一改舊律體例，分為總則、分則，共計五十三章，三百八十七條。沈家本并奏稱：“是編修訂大旨，折衷各國大同之良規，兼采近世最新之學說，而仍不戾乎我國歷世相沿之禮教民情?！雹谧罱K，清廷于宣統元年正月二十七日再次下諭強調：“惟是刑法之源，本乎禮教，中外各國禮教不同，故刑法亦因之而異。中國素重綱常，故于干犯名義之條，立法特別為嚴重。良以三綱五常，闡自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，實為數千年相傳之國粹，立國之大本。今寰海大通，國際多交涉，故不宜墨守故常，致失通便民之意，但只可采彼所長，益我之短。凡我舊律義關倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不敝。該大臣務本此意，以為修政宗旨，是為至要?！雹塾纱丝梢?，刑法改革雖在形式上仿照了現代刑法的體例，但本質上仍是維護傳統禮教，君權為尊的封建刑法本質。

宣統二年，沈家本再次對《大清律例》進行修改后，以《大清現行刑律》之名正式頒行，作為新刑律之前的過渡性刑律。④《大清現行刑律》根據《大清律例》刪改而成，刪除舊律中吏、戶、禮、兵、刑、工等各種律目，對原刑律中民商事條款予以分出，不再納入刑事處罰范疇；將傳統“死、流、徒、杖、笞”刑罰體系改為“死、遣、流、徒及罰金”五種；同時廢除了凌遲、梟首、戮尸、緣坐、刺字等酷刑，確定死刑為絞刑、斬刑兩種；刪改了舊律中禁止同姓為婚、良賤為婚等過時條款；廢除刑訊刑具，僅用竹板等?！洞笄瀣F行刑律》在一定程度上吸收了近代進步思想，但仍沒有脫離傳統“諸法合體”的封建刑律模式，不得不說是《新刑律草案》做出的讓步與妥協。

宣統二年十二月二十五日，公元 1911 年 1 月 25 日，《大清新刑律》問世。它以日本刑律為藍本，分為總則和分則兩篇，共五十二章，四百一十一條，并附有《暫行章程》五條?！洞笄逍滦搪伞方梃b了當時西方的法律精神和諸多條款，規定了生命刑和自由刑，采用了包括緩刑制度在內的現代刑罰執行方式，并第一次將法律平等性原則、罪刑法定原則移植到了中國?！洞笄逍滦搪伞冯m然在形式和內容上均突破了傳統封建立法的架構，將現代法的思想、制度、概念帶入中國法之中，但依然存在著大量體現封建特權的地方，表明其在根本上仍難以沖破封建法制之窠臼，更難以超越皇權利益之藩籬。

二、從《大清律例》到《大清現行刑律》再到《大清新刑律》：死刑制度在上述三個階段中的體現與變化

《大清律例》①中，死刑刑名繁多；執行方式多為公開行刑，存在酷刑；死刑的行政、司法不分；但死刑復核制度較完備。死刑復核是指對于被判處死刑監侯的囚犯來說，必須經過復審之后才能確定死刑判決是否執行。復核程序包括秋審和朝審，即分別針對各省判決斬、絞監侯案件定期加以復核，以及對刑部現監斬、絞監侯的罪犯定期進行復核的制度。

而《大清現行刑律》對死刑的改革主要體現在遵從西方的要求，刪改了原刑律中不合時宜、違背現代法律精神的部分條款，實現了刑罰的輕邢化，以此達到收回治外法權的目的。主要體現為：（1）刪除死刑執行方式中特別殘酷的“凌遲、梟首和戮尸”；（2）減少死刑的刑名，廢除虛擬死刑；（3）改革審判中刑訊方式，整理監獄?！洞笄逍滦搪伞穭t更深層次地受到了西方和日本刑法的影響，對死刑的改革力度更大。主要體現為：（1）對傳統死刑刑名進行了徹底的改變，酌減死罪，確定死刑唯一；（2）死刑的執行方式由多元化向一元化改進，法定刑確定為絞刑一種；（3）將死刑由公開行刑的執行方式改為秘密行刑。

三、清末刑法變革之本質

必須承認的是，清末朝廷無論是出于哪種目的和壓力，其刑法變革的努力是值得肯定的，尤其是沈家本所主導的死刑輕刑化的方向亦是尤為可貴的。遺憾的是，清廷統治階層進行刑法變革的最終目的是保住自己的統治地位，而非真正給百姓帶來福祉，這就造成了改革成為空中樓閣、虛有其表。特別是本文后面將討論的戊戌六君子“未訊即刑”等實例，不僅沒有向死刑輕刑化的方向發展，連《大清律例》中最基本的刑訊、復核制度都成了莫大的諷刺，那么可以這樣說，沈家本等人的努力在當時的時代背景下，是徒勞且可悲的。

首先，刑法改革存在著政治上的功利性。清朝作為中國封建社會最后一個王朝，有其自身的特點。其一，它傳承與中華文明近兩千年的封建體系，既是中國封建制度的集大成，同時也處于封建社會發展的末期。兩千年的厚重傳承，便是兩千年的矛盾沖突，最完善的封建制度體系，恰恰也是最積重難返、最強弩之末的陳規陋制。其二，中國社會自明代中期以后出現了許多新的社會氣象，如商品經濟的發展、城市的繁榮、思想界對封建制度的批判等等。第三，近代西方經濟政治思想的浸入，對傳統封建社會控制體制形成沖擊，對皇權形成威脅和挑戰，進一步加劇了社會矛盾。在內憂外患的困境下，傳統的統治方式已經無法繼續維系，變法改制成為清廷延續其統治地位的唯一出路。因此，清政府決定實施法律改革，是內外交迫之下統治者做出的一種姿態，其根本目的是為了挽救王朝命運，是一種政治上的功利行為，這就使得此次刑法改革從出發點上與鴉片戰爭以來的洋務等所謂變法行為并無二致，在本質上也就難以逾越封建舊法制的藩籬，注定了改革之路的艱難曲折和改革成果的事與愿違。

其次，刑法改革難以推翻對皇權至上的維護。雖然清政府在修律過程中始終強調“參考列邦之制度，體察中國之情形”，但在所謂參酌西方憲政國家法律、“取人之長補吾之短”的同時，始終不忘保留中國法律傳統，堅持“凡我舊律義關倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不敝?！边@使得對于西方法律的斟酌實際上成為了對捍衛自身皇權的一種變相的辯護或者也可解釋為掩飾。究竟各處可變，而何處不可變，仍然嚴格掌握在統治者手中。雖然從某種角度上講，這也是對過去法的一種否定，但從一開始便堅持皇權專制統治以及倫理綱常的原罪，使刑法改革背離了其立法目標，以至于其最終結局也只能是在錯誤的道路上越走越遠而已。然而法律改革，究其本質，是對社會權利、義務的重新設定，是利益的重新分配。清廷統治者希望的“皇權永固”從根本上與自由平等的現代法律思想是相悖的。因此，清末刑法改革不可能真正實現平等，公民自由更無從談起。

最后，刑法改革存在文化上的背離。清末刑法改革從形式上和內容上均大規模地借鑒外國法律，造成了對傳統刑法的空前挑戰?！洞笄逍滦搪伞窂母拍?、術語、制度、原則和體系上對西方現代刑法多有移植借鑒，表面上看僅僅是內容和結構上存在一些技術性差異；但實際上，在關鍵環節、概念上的差異，折射的是深層次法律觀念、價值判斷和行為模式的差異；從根本上講，是由經濟、政治、文化、歷史傳承等多種因素的根本差異。文化作為一種“土壤”承載著人們的行為意識和道德觀念，積淀著一個民族根深蒂固的靈魂信仰和價值理念。不同于西方近代法律發展的歷程，清末刑法改革不是在固有文化基礎上進行的。換言之，西方近代法律改革是在文藝復興和啟蒙運動之后，自由、平等、民主、人權觀念深入人心的大背景下展開的，而清末刑法改革是在外部力量的沖擊和影響下進行的一次被動的變革，禮教思想和尊卑觀念仍根深蒂固，皇權至上的政治準則成為法律改革的最大障礙。清統治者一邊宣揚法律的平等性，一邊又在著重強調“凡我舊律義關倫常諸條不可率行變革”，一邊提倡刑罰的人性化，廢除酷刑制度，一邊又在觸及皇權利益的問題上表現出暴力鎮壓的封建本質。究其根本，清朝末年的中國本土并不具備改革的充分準備和條件，以權利等差、身份等差為原則的傳統禮制“土壤”上不可能開出自由、平等的“花朵”。

第三節、《檀香刑》行刑事件的現實背景

莫言小說《檀香刑》的社會背景用魯迅《中國小說史略》中的描述可以概括為：①“蓋嘉慶以來，雖屢平內亂（白蓮教、太平天國、捻、回），亦屢挫于外敵（英、法、日本），細民暗昧，尚啜茗聽平逆武功，有識者則已翻然思改革，憑敵愾之心，呼維新與愛國，而于‘富強’尤致意焉。戊戌變政既不成，越二年即庚子歲而又有義和團之變，群乃知政府不足與圖治，頓有掊擊之意矣?！?/p>

統治階層腐敗墮落、專權暴政，貪官酷吏欺壓百姓，農民起義此起彼伏，外敵入侵轟轟烈烈，中國處在水深火熱之中。清政府對外治法權的喪失使得私力救濟成為民眾尋求公平、平等的唯一途徑。然而，私力救濟對社會秩序的破壞必須依靠重刑對此加以限制，這成為重刑制度在清末統治中沿用的社會根源。而《檀香刑》描述場景的社會背景，正是基于這樣一種社會現實：從地方到清廷權力中心，都認為唯有重刑制度可以維持統治。

《檀香刑》是作家莫言瀝膽苦心磨礪出的長篇小說。書中共講述了六次行刑事件，分別為：趙甲受母親陰魂引導來到京城，目睹舅舅被斬首；咸豐七年，皇家銀庫的庫丁偷盜國庫金銀，被判處腰斬；咸豐十年，大內鳥槍處的太監小蟲子盜賣萬歲爺的七星寶槍，被判死刑，處以“閻王閂”；光緒二十四年，戊戌六君子菜市口被斬首；光緒二十六年，錢雄飛刺殺時任兵部侍郎、直隸按察使的袁世凱，處以凌遲；光緒二十六年，孫丙義和團叛亂被處“檀香刑”?！洞笄迓衫烽_篇首列的“十惡”：“一曰謀反；二曰謀大逆；三曰謀叛；四曰惡逆；五曰不道；六曰大不敬；七曰不孝；八曰不睦；九曰不義；十曰內亂?！逼渲?，“謀反謂謀危社稷。大不敬謂盜大祀神御之物、乘輿、服御物，盜及偽造御寶，合和御藥、誤不依本方，及封題錯誤；若造御膳，誤犯食禁；御幸舟船，誤不堅固。不義謂部民殺本屬知府、知州、知縣；軍士殺本管官吏；卒殺本部五品以上長官；若殺見受業師及聞夫喪匿不舉哀，若作樂釋服從吉及改嫁?！保ā洞笄迓衫っ罚┣迥┗噬鲜菄易罡叽?，危害皇權就是危害國家。謀大逆與謀反被清末統治者視為最嚴重的威脅，《大清律例·刑律》規定：“凡謀反及大逆，但共謀者，不分首、從（已、未行），皆凌遲處死?！薄氨I內府財物者，皆斬。凡盜內府財物系御寶、乘輿、服御物者，俱作實犯死罪，其余銀兩錢帛等物，分別監守，常人照盜倉庫錢糧，各本例定擬?！薄胺脖O守自盜倉庫錢糧等物，不分首、從，并贓論罪。四十兩斬?！薄胺卜钪泼鍪苟倮糁\殺及部民謀殺本屬知府、知州、知縣；軍士謀殺本管官吏；卒謀殺本部五品以上長官，已行者，杖一百流二千里；已傷者，絞；已殺者，皆斬?！庇纱丝芍?，太監小蟲子偷了皇上的七星鳥槍去賣，屬于“大不敬”之列，盜內府財物按律當斬；戊戌六君子犯謀反之罪，當凌遲處死；錢雄飛刺殺長官袁世凱由此來看應屬“不義”之名，但未致其死傷，應杖責一百，流放二千里；皇家銀庫庫丁盜監守自盜，也當予以斬首。

無論是歷史上真實發生的戊戌六君子案，還是小說中的小蟲子、庫丁、錢雄飛、孫丙等人，所犯之罪雖均有法可依，但所判之刑卻五花八門。正是在刑法改革如火如荼的進行過程中，一方面，對死刑的判定和執行無疑是越來越寬松化，對死刑的執行也越來越人性化。僅就法律規定來看，從死刑涉及的龐大數量的法律條文，漸漸發展為廢除凌遲等酷刑，再到廢除絞刑，以至于最后大清新刑律中規定的死刑唯一和秘密執行，對死刑的法律規定是越來越輕化的。但另一方面，小說中描述的皇上為了解氣并震懾其他人，用殘忍的手段處死小蟲子，懲治庫銀偷盜犯，袁世凱盛怒之下凌遲錢從飛，以及在廢除凌遲等酷刑，放趙甲告老還鄉后，袁世凱仍請他重操舊業施行檀香刑等等，無不說明封建統治者雖然受外部壓力被迫修改刑法，但實際上仍希望且樂于用這種重刑制度來震懾百姓進而維護其統治權威。這種為了維護皇權而被迫修改刑律與法為了追求公平、平等而自然演進是有本質區別的，也是與現代法律觀念相沖突的，因此也終將導致法律繼續沿襲重刑制度這一結果。