判例法不僅僅是英美法系的專有名詞，在已經消失的中華法系中也能找到判例法的身影，只是沒有判例法這一稱謂而已。在中國古代的法律體系中，判例法一直是作為法律依據被適用的，然而，伴隨著清末修律，特別是國民政府“六法全書”的頒布施行，中國古代判例法終于走到了盡頭。在當今社會成文法大行于世之時，成文法所固有的僵硬性、滯后性、模糊性等缺陷也不可避免地出現，彌補以上缺陷判例法就是不二的選擇。
一、中國古代判例法概述
中國古代判例法是中國古代法律重要的表現形式，也是中國古代法律體系中重要的組成部分，它在不同的時期有不同的稱謂，而當代學者對其類型和作用也有不同的劃分。
（一）古代判例法的稱謂
中國古代與判例最為接近的用語在不同時期略有不同，具體是秦朝時有廷行事、漢朝時有決事比、晉朝有故事、唐朝有法例、元朝有斷例、清朝有成案都與判例有相同之處。然而不論是秦朝的廷行事、漢朝的決事比、晉朝的故事，還是唐朝的法例、宋元的斷例、清朝的成案乃至清朝的通行，都不能一概地認為是判例法。
廷行事、決事比、故事、法例、斷例、成案與通行在內容上都有兩部分：一是把判決或行政事例內容上升為相關的成文法仍稱為“例”的一類規范體系，二是可稱為判例的部分。雖然在對其進行嚴格區分是可能的，但從司法適用上看卻沒有實質性的區別，所以為了適應當代學術交流，以判例法概而論之是可以的。
（二）古代判例法的類型
中國古代不管是什么模式下的判例，若從判例在整個法律體系中的作用看，大體可以分為三種類型：創制型判例，本質上是全新立法；補充型判例，作為對已有法律條文的補充；解釋型判例，作為對法律條文和概念等地解釋和具體化。當然這三種類型的判例在不同判例模式中分布是不同的：成文法典下的判例以解釋型判例最多，補充型次之，創制型最少；無成文法典下的判例以創制型判例最多，解釋型次之，補充型最少。前者以清朝為代表，后者以元朝為典型。清朝的大部分判例是對相關法律中的概念、條文含義進行解釋與確定，如道光七年山西郝全子毆傷趙庭科因傷口感染死亡案中確定了“折齒”不屬于“骨損”，解釋了“骨損”的范圍；清朝也有補充型和創制型的判例，但這種判例總體而言較少。
而元朝則不同，由于元朝沒有統一法典形式的成文法，導致在具體的司法活動中創制型判例占了元朝判例的大部分。如元大德五年八月桂陽路發生譚八十一把妻子阿孟嫁賣給譚四十三為妻案，創制了轉嫁妻子案件的處理原則，被處理此類案件的司法官員沿用。元朝還有很多創制型的判例，而補充型和解釋型判例則相對較少。
（三）古代判例法的作用
雖然中國古代判例的作用在不同判例模式、不同王朝中會有不同，但總體來看，古代判例的基本作用在以下三個方面是基本相同的：首先，雖然中國古代判例的作用在法典下與在非法典下的區別很大，但兩者作為法律適用的依據是一致的。中國古代很多判例是因為沒有法律與先例才被創制，所以案例的基本作用當然是作為同類案件判決的法律依據。其次，中國古代判例在司法運作中另一個作用是作為法律適用的說理依據。如董仲舒引用春秋時“許止父病，進藥于其父而卒”案，判決由于父親與他人互毆，兒子幫助而誤殺父親案時，將前者作為判決中法律適用的說理依據。最后，中國古代判例法還有一個重要作用，就是作為新立法的依據。很多法律是因為遇到了具體個案才提出立法，所以案件就成為立法的依據。如東漢建中初年制定的《輕侮法》就是在具體判例上發展起來的。 朱敏玲，女，47 歲，浙江省杭州市龍劍律師事務所主任，國家二級律師，杭州師范大學法學院實踐指導老師。
二、中國古代判例法的運作機制
中國古代判例法的運行機制包括判例法的創制機制、適用機制和論證機制。此處就只以清朝的判例法為典型，對判例法的運作機制加以闡述。
（一）判例法的創制機制
從內在運行機制看，清朝判例創制在本質上是一種類推或比附下對已有法律的具體化與明確化，而不是全新法律創制。清朝判例的基本功能是保證同類案件相同判決，當時稱為判決上的畫一。分析清朝判例法的創制時，首先，由于有成文律法《大清律例》的存在，很多時候即使在沒有制定法時，也不會直接承認是新例的創制，總要在已有的法律下展開創制判例的活動。換言之，清朝判例法的創制是在成文法的夾縫中尋找適合審理特殊案件所需要的理由和依據。其次，有兩個以上可以適用的先例時，通過對比而創制出新的判例，成為同類案件法律適用的依據。在沒有相關的法律時，判決通過類比適用相近似的先例，進而創制出新的法律適用原則，或改變原有的判例，成為先例創制類型。再次，在存在可以適用的法律時，通過加等或減等適用、確定法律含義、確定沖突法的適用等方式來達到罪情相應的司法目的，同時創制出新的判例。最后，有法律與先例，僅是在具體案件中存在不能適用的情況，可以通過選擇不同法律適用進而確立相應適用原則。
清朝判例法的創制程序要規范簡潔許多，清朝判例法的創制程序是各省督撫提出擬判，呈請刑部復判，最后由皇帝總裁或直接把刑部的復判作為先例或者以理藩院所作的判決為先例。具體程序是由最初級別的府州官員作出擬判，呈請各省提刑按察司或布政使司覆審，覆審后提交給巡撫與總督審查，以巡撫或總督的名義作出地方擬判，呈請中央裁決。由于督撫對地方州府和兩司的擬判進行了實質性的審查，并作出擬判，所以從法律上看地方州府和兩司在清代先例創制中的作用并不明顯。刑部在審查地方大員的擬判時，若認為有問題可提出改判，一般采用以下三種處理方式。第一，自己直接改判，如道光四年烏什辦事大臣在審查飾迪私出卡倫偷竊馬匹案，刑部以該辦事大臣的判決比附不合適為由直接作出改判。第二，刑部提出相關意見，要求地方督撫重新改判。地方督撫接到刑部駁回的意見后，根據刑部的意見作出重新擬判，呈請刑部審查，刑部認為已經合適，裁決同意擬判，如乾隆二十五年貴州大定苗民阿介打死阿臭案。當然，地方督撫對刑部的駁回擬判的意見并不是一味遵從，有時他們會提出自己的意見反駁刑部的異議，這就是第三種處理方式。地方督撫常用刑部過去裁決或判決的相同先例來反駁刑部的異議，若雙方互不讓步，就提請皇帝最后裁決。
（二）判例法的適用機制
清朝適用先例追求的是法律適用與個案特性相適應，即實現中國古代案件判決中的個案正義。待判案件與先例在性質與情節上一致，判決時完全適用先例，司法上稱為“情罪一致”或“情罪相等”。而在待判案件與先例在性質或情節上存在一些差別，適用時可能會在比較后發生變化，這時先例就是作為判決的類比前提或選擇其他法律適用的依據。
清朝先例適用中受制于它的法律結構，清朝判例是在成文法典下產生及運用的，加上法律上明確規定可以類比適用，所以清朝判例適用很多時候是在成文法下的一種特別適用，即先例是對成文法的特定化、具體化，讓相應判決更加明確與適應特定案件的需要。清朝判例法的適用類型與元朝的基本相同，但有一個重要的區別就是，在沒有同類先例，而有類似先例時，可以通過比附的方式對待判案件進行判決。
（三）判例法的論證機制
清朝在判例法的論證機制上都有諸如形式性推理、實質性推理、類比推理、儒家禮儀倫理推理等多種方法，而且清朝判例法律論證機制以類推為主。下面就分別以清朝存留的個案，對此加以具體分析。
嘉慶十七年云南巡撫審理知縣劉義遵故入人罪和挪用庫銀案，此案兩罪并發，按當時法律，兩罪并發從重判決，因為挪用庫銀罪判決比故入人罪重，所以適用挪用庫銀罪。但該犯在法定時間內歸還了所挪用庫銀，產生是否適用先例嘉慶七年已革貴州糧道孫文煥濫用軍餉罪與誣告人死罪未決罪，此案也是兩案并發，其中濫用軍餉罪重，所以適用了濫用軍餉罪。但該犯人在法定時間內歸還了所濫用軍餉的錢款，得以免除濫用軍餉罪，適用了誣告人死罪未決罪。兩案在性質上是一致的，所以劉義遵案適用先例?！昂伺c定例及辦過成案均屬相符，應請照辦”。
嚴格意義上講，清朝判例的運作中不管是先例的創制，還是先例的適用和論證機制都采用類推，這也是成文法典下判例法運作的基本特性。該案采用了類比說理的論證機制，是清朝判例法論證機制中較為典型的案例。
三、中國古代判例法對現行法律的借鑒
中國古代判例法是中華法系的重要法律淵源和組成部分，是悠久中華文明的智慧結晶。而我國現行的以成文法為唯一存在形式的法律體系，本身也存在成文法典的通?。航┯残?、滯后性、模糊性等缺陷。在兩大法系不斷融合的今天，重構中國當代的判例法制度是十分必要且現實可行的。
（一）中國現行法律的缺陷
我國現行法律以成文法律為主要形式，判例向來被排斥在公認的法律淵源之外，一直得不到足夠的重視，而現代司法實踐又迫切需要發揮判例的作用。囿于成文法律形式下的滯后性、僵硬性、模糊性等固有缺陷，依據成文法審判的案件就可能出現不公正的判決結果。
法律的僵硬性是所有成文法固有的缺陷，這是成文法所追求的法律穩定性所導致的，可以盡量的降低其產生的不良后果，但該負面效果不可能消除的。雖然立法者可以有預見性地立法，但由于立法者自身認識的局限和時代的高度紛繁復雜的變化，導致成文法律不能及時地處理社會問題，即出現法律的滯后性，從而積累社會矛盾。即使立法者盡可能清楚地表述法律條文，但法律術語和條文表述的語言由于多義、范圍不周延性等詞語本身的缺點而導致法律條文依舊具有抽象性，即出現法律的模糊性。
我國現行法律存在的缺陷表現在諸多方面，不一而足。既然存在著缺陷，那么就需要對此作出彌補，以使其更好地適應社會的發展，為建設社會主義法治社會，構建和諧社會作出貢獻。而面對世界兩大法系逐漸融合的趨勢，將成文法與判例法結合適用似乎成為了當代世界法律發展的大方向。當此之時，中國判例制度的重構就呼之欲出了。
（二）中國判例制度重構的設想
改變現行成文法結構和體系，構建成文法和判例法共同存在的法律結構和法律體系。此體系并非拋棄成文法自身固有的結構，而是在保有現在成文法結構的同時，通過判例的形式補充成文法的不足，兩者結合，更好地服務于社會。
1. 轉變判例不是法律淵源的觀念。中國古代素重編纂成文法典，幾乎每個朝代都會制定成文法典，這是不爭的事實，而近代以后，我國的法學理論和法制模式朝大陸法系一邊倒，開始了向西方學習的法律近代化進程。這無疑又是對原有成文法傳統觀念的強化，其后果就是無視判例的價值。但中國古代也有創制適用判例的傳統，中國古代法律體系是成文法與判例法相結合的混合法；并且在近一個世紀以來，大陸法系與英美法系逐漸融合，在判例法不斷發展的世界法學的大背景下，判例制度的重構是十分必要且符合法學發展方向的。
現在成文法大行于世，無疑是承繼傳統法學觀念否認判例是法律淵源的觀點，但如今要逐漸淡化這一觀念，樹立判例即使不是正式的法律淵源也不失為次要的和輔助的法律淵源的見解，或認為判例是有參考價值的法律文件的觀點。事實上，判例是法官集體智慧的結晶，是抽象的法律條文與具體案情相結合的產物，是審判活動在微觀領域取得的積極成果，是既有效力又有價值的法律文件。其價值就在于它的具體性和可比性。如果說成文法是對法律行為的內涵作出的抽象的、一般性的、原則性的描述的話，判例則是對法律行為的外延作出的具體的、特殊的、針對性的描述。如果說法官和法學家能夠通過法條的“法言法語”來體味、把握法律的含義的話，那么，普通民眾則更多地通過具體案例來了解法條里究竟說了些什么。一旦法官需要從以往的判例中尋找更為具體的“法律依據”，并運用以往的判例來證明自己判決的正確性時，或者當事人及其律師引用以往的判例據理力爭時，判例就必然會走到前臺，作為“活的法律”發揮其應有的作用。
2. 案例編纂，試點推廣。要重構判例法制度，就要編纂案例，而且這些要選擇典型的案例，而典型案例就要能夠具體化法條中的法律術語，或在司法實踐中具有普遍意義，或涉及對法律的解釋、漏洞的補充、自由裁量權的行使等。典型案例初步選出后，經審判庭再次篩選和審查通過，上報主管院長審核，再報經審判委員會通過，返還給各審判庭。在審核過程中，應注意避免重復和遺漏。案例審核工作應經?；?，以免造成積壓。對經過審核的案例要進行分類整理和編纂，使之數字化，以便于查閱。典型案例編纂之后，經審判委員會再次核查批準，正式印發給各庭，供法官審判案件時參考，同時報上一級人民法院備考。
由于案例分類編纂，而每個法官不可能面面俱到，于是法官的高度“專業化”就是必不可少的。每一名法官首先要有一個自己最為精擅的領域，然后才能兼工其他。某一法官應該是某一領域的專家，其不僅要通曉該審判領域的法律、法規、司法解釋，還要熟知以往的判例，這種判例不局限于本地區。而對于行有余力的法官還應了解該領域存在的問題及解決辦法和古今中外的具體情況。在形成了這批專家型法官群體后，審判案件的質量和效率就有了重要的保障，同時他們也是解決長期以來困擾我們的“司法不公”和“案件久拖不決”問題的根本措施。
3. 判例的具體運用。在審判過程中，法官對案件作出判決和裁定時，應在內部案卷中列出依照的法律條文、司法解釋、以往的案例，以供案件復查時參考。但是正式制作判決書或裁定書時不援引以往的案例。而社會是紛繁復雜且千變萬化的，這就需要立法、司法的變化，導致原先的個別案例不再適應社會的發展，此時審判委員會就應通過會議廢止該案例的適用。同時，應通過審核新的案例以代替原來的過時案例，可以借鑒清朝修律的辦法。最后，要制定有關案例選擇、初審、核準、加工、編纂、廢止、增補等專門規定，以保證判例制度的正常運行。
在判例制度構建伊始，必然會存在重重困難，而在這一階段要充分尊重現實，只是把判例的援引作為內部的一個必經程序，不必過分苛求，將其作為法官證明自己判決正確而非錯判的一個證據。各級人民法院各自編纂案例，該案例不向外界公布。而到了判例制度發展比較成熟時，判例經過最高人民法院統一編纂和部署，正式作為具有法律效力的司法文書出現，其也可以在判決書中作為法律依據的補充內容或判決理由的論據之一而公開援引，從而向社會公開。當今網絡的普及又為這些判例走上法學院校的講臺，并被普通民眾所熟知提供了渠道，同時通過網絡這一強大的輿論力量監督法律的實施，減少甚至避免私權干預司法的現象，進而實現真正的司法公正。
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