“司法權”一詞不為我國本土文化所固有，而是始源于清末的西學東漸，同西方憲政思想一并傳入我國的舶來品。盡管清末時期的司法權概念“小荷才露尖尖角”，還處于不成熟，甚至有些混亂的萌芽期，但它所承載的憲政理念、所蘊含的憲法價值理性已經開始挑戰在中國綿延了兩千年的封建專政體制，并對近代中國產生了深遠影響。本文通過對晚清憲法學說和憲法制度中的“司法權”概念的分析，來探源晚清司法權概念的憲法學內涵，以及考察實際的制度建設，為我們理解和建設當下中國憲法中的司法權和司法獨立原則，提供發韌時期的歷史考據。

一、司法權的思想載體和憲政體制基礎———三權分立

“司法權”概念并非專門地、直接地傳入中國，最初大多是在傳播“三權分立”思想時，附帶性地作了簡單介紹。這可以追溯至鴉片戰爭以前，活動在南洋一帶的西方傳教士對美國三權分立原則作了零星分散的介紹。如 1838 年在新加坡出版的《美理哥合省國志略》中寫道: “\\( 統領\\) 例以四年為一任，期滿別選。如無賢可代者，公舉復任?！瓏笳腥? 一則會議制例，二者諭眾恪遵，三則究問不遵者?！?/p>

鴉片戰爭以后，封建士大夫中的有識之士進一步推介美國的三權分立體制，如魏源在《海國圖志》\\( 成書于 1842 年，50 卷，1852 年增補為 100 卷\\) 中，介紹了美國政治制度中的三權分立，“國之大政有三，一則會議制例，二則諭眾恪遵，三則究問其不遵”。所謂“究問不遵”即是取之于“司法權”的“司法”概念的含義。雖然這些文獻沒有出現“司法權”詞語，但不可否認的是，這為鴉片戰爭后的先進中國人了解西方分權憲政體制下的“司法權”提供了資料來源。

其后，有關西方“三權分立”憲政體制的介紹不斷涌現，“司法權”詞語隨之問世。據考證，“司法權”的翻譯詞語最早主要出現在介紹以美國為代表的“三權分立”憲政體制的著述中，且其概念也由蜻蜓點水式的提及逐漸清晰明確。例如，1860 年，美國傳教士丁韙良譯出惠頓所著《萬國公法》。在《萬國公法》中，惠頓以美國為例說明國家主權體現在對內行使統治權的三個方面，即系統闡述了美國三權分立制度，其中曰: 第三是“司法之權”。在美國，“司法之權，在上法院，并以下總會所設立法院，所有干犯合邦律法盟之案，聽其審斷。故總會并各邦會制法，均歸合邦之法司”。

又如，1875 年《萬國公報》第 340 卷有一篇專業文章介紹了三權分立原則: 西方立憲國家的章程大同小異，“即其中最要者言之，不過分行權柄而已，其權柄之所必分者，欲行之有利而不相悖，有益而不相害耳。約舉其目，蓋有三焉: 一曰行政，二曰掌律，三曰議法”。行使行政權的不論稱君主，還是稱總統，均須“照章程中已定之法及公議堂議定之事辦理”; 司法權由司法部門行使，其作用是“清厘案牘，分給家產，判斷債務”。再如，1887 年，清政府派遣傅云龍等十二人出國游歷，其中撰寫的《游歷美利加合眾國圖經》中指出美國政治體制是三權分立，“一曰定法之權亦曰執法\\( 即司法權\\) ，律政官\\( 即法官\\) 是也”。而且，19 世紀末，中國的知識分子開始大量地接觸西方啟蒙主義思想，孟德斯鳩著述的《論法的精神》對“三權分立”憲政體制的經典論述成為推介“司法權”概念最重要的著作來源。1901 年，張相文將《論法的精神》日文版翻譯成中文，并于 1903 年在上海文明書局出版《萬法精理》，其中寫道: “各政府權有三類。一曰立法權。二曰屬于國際公法。掌機務之行政權。三曰屬于國內治法。理庶務之司法權是也?！涞谌龣?。用以懲罰罪人。分爭辨訟?！?/p>

后來嚴復又對其進行了翻譯并取名為《法意》，其中將“司法權”改譯為“刑法之權”。即“無論何等政府。其中皆有三權之分立。曰立法之權。曰行政之權。曰刑法之權。行政者。執國家之憲典。以奉行庶政者也。刑法者。憑國家之刑章。以裁決庶獄者也?！?/p>

以康有為為首的維新派倡言變法，他在《戊戌奏稿》中便明確提出了孟德斯鳩的君主立憲思想，他指出: “近泰西爭論，皆言三權，有議政之官，有行政之官，有司法之官，三權立，然后政體備?！?/p>

并且他在《上清帝第六書》中，介紹了三權分立的原則; 在《請講明國是正定方針折》中，闡明了自己對三權分立優越性的認識; 在《請定立憲開國會折》中強調“三權鼎立”的重要性和必要性時又提出: “以國會立法，以法官司法，以政府行政而人主總之”，“立行憲法，大開國會，以庶政與國民共之，行三權鼎立之制”。到那時“人君與千百萬之國民合為一體。國安得不強”梁啟超在早期的時候也對孟德斯鳩三權分立的理論進行反復的介紹，并將其作為君主立憲的政治綱領。1899 年，梁啟超在《各國憲法異同論》一文中介紹權力分立的基本思想時寫道: “行政、立法、司法三權鼎立，不相侵秩，以防政府之專恣，以保人民之自由。此說也，自法國碩學孟德斯鳩始倡之。孟氏外察英國政治之情形，內參以學治之公理，故其說遂為后人所莫易。今日凡立憲之國，必分立三大權?！?/p>

由是，從“司法權”概念的起源來看，它根植于西方學者孟德斯鳩創立的“三權分立”憲法學說思想，以西方，尤其是美國的“三權分立”憲政體制為實證代表。其事實不僅僅說明它是一個舶來詞語，更重要地，證明了它作為憲法概念的專業屬性。

二、司法權的目標價值———保障人權

晚清移植過來的“司法權”概念不僅以“三權分立”憲政思想為載體，而且，在該憲政理論基礎下，“司法權”概念必定蘊含著通過限制王權，來保障人權的憲政精神。

《萬法精理》和《法意》翻譯的孟德斯鳩創世名著《論法的精神》對此有著精辟論述。首先，“使司法權與立法權或行政權相麗而行。自由又不能保?！薄耙坏┮粤⒎ㄐ姓痉嗯c之。以制法之人。為用法之人。而又兼聽斷之事。必至百端解體。其弊者有不可名狀者?！?/p>

這段話意指，“司法權”概念的創造以西方分權理論為基礎，在封建社會末期，分權的提出就是要分掉或者是限制代表封建貴族的皇權，反對專制集權。這在當時的歷史條件下，具有顯著的進步意義。換言之，“司法權”概念的輸入強烈沖擊了我國長期固守的封建專制體制。而分掉或者限制皇權最終都是為了保障人權憲政目標的實現，即《萬法精理》中所提及的“自由又不能?！彼N之義。只是從人權的歷史發展過程來看，當時的第一代人權還僅僅停留在自由權的層面。而且，孟德斯鳩還具體地分析道: “如果司法權不同立法權和行政權分立，自由也就不存在了。如果司法權同立法權合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者?！币簿褪钦f，從立法權和行政權中分立出來，建立獨立的司法權都是圍繞著保障公民生命和自由的權利。司法權與任一其他權力的混合，都將威脅和破壞公民自由的享有。從而強調了通過這種法治手段，建立獨立司法權的憲政目標———保障公民自由。其實，孟德斯鳩的《論法的精神》都是著力于解決國家權力與個體權利的問題，具體而言，就是自由賴以存在的政府體制問題。他對人性不信任的態度導致了這樣一個結論: 自由也許并非產生于高尚的市民道德，而是政府權力合理組織的結果，為此他提出了權力分立制衡的制度設計，提出了獨立的司法權概念。

此外，梁啟超也對孟德斯鳩推崇的保障公民自由的思想表示了認同。他在《各國憲法異同論》一文中也堅持認為: “孟德斯鳩以為三大權必須分立，不相統攝，然后可保人民之自由?！?/p>

另外，他在《法理學大家孟德斯鳩之學說》一文中指出孟德斯鳩三權分立理論所具有的歷史局限性時，認為孟德斯鳩三權分立學說所依托的政體是“代議政體”，而不是民主政體。在民主制國家中，掌握立法、司法、行政三權的人不過是按照契約受百姓一時之托，如果不滿可以隨時罷黜更換，而在代議制政體中，由于靠若干少數“精英”代替人民行使這三項權利，不能隨時罷黜，只能靠“威勢”運作，這實質上違背了基于官民相互契約，托授“自由之權”的三權分立的宗旨。也就是說，梁啟超不僅客觀評價了孟德斯鳩三權分立學說，更重要的是，他完全接受和認同“保人民之自由”，實現個人“自由之權”作為評判國家權力的價值標準。與其觀點一致的還有嚴復，他堅持將自由作為評價國家和政府的價值尺度。他強調:立憲是制定確保民眾自由的憲法，而非頒行管制民眾活動的刑法: “立憲者，立法也，非立所以治民之刑法也?！?/p>

在嚴復的思想里，自由是國家富強的綱，真正的自由只有在實現了法治的民主憲政制度里才能存活。而司法權的建構自然是一項重要的民主憲政制度。

此外，黃遵憲主張“分官權以保民生”。馬建忠則明確提出司法獨立的主張: “各國吏治異同，或為君主，或為民主，或為君民共主之國，其定法、執法、審法之權分而任之，不責于一身，權不相侵，故其政事綱舉目張，粲然可觀……人人有自主之權，即人民有自愛之意?！?/p>

正如有的學者所說: 王韜、鄭觀應等一代開明的知識群體“深厚的中學素養與較為豐富的西學知識使他們能從制度層面上觀察到西方政治上的新型君主關系與中國傳統的‘三代之治’的民本思想間的邏輯聯系，他們欲圖用‘重民說’作為中西文化的契合點改革中國的專制政治?！芍孛?、治民到民權、民治這是中國憲政文化的邏輯傳遞，甚至可以說，它決定了近代中國憲政文化的基本品格?！?/p>

也就是說，西方司法權的引入和自清末對官制改制及對司法制度改良的重視，正是中國傳統民本思想和西學新知所蘊含的人權保障相契合，才有了接受三權分立體制下的司法權概念的基礎和可能。

三、司法權的核心理念———司法獨立

在孟德斯鳩創立的“三權分立”理論中，為了保障個人自由，要求司法權獨立于立法權和行政權之外，法官嚴格依法斷案，即司法獨立。司法獨立是法治精神的重要體現，是反對封建人治社會的有力武器，是保障人權的必要手段。換而言之，司法獨立是司法權的核心理念。而晚清時期對司法權的體認和司法改革的實踐也正是圍繞著司法獨立而展開的。

\\( 一\\) 司法權獨立于行政權

《萬法精理》中言道: “如以司法權麗立法權。則法官得議定法律。即得判斷是非。握權既重。勢將施苛暴于良民。如以司法權歸之行政官。則為法官者。權亦非輕。其舉措亦將捗于暴戾矣。要之貴族與庶民與政之人?！?/p>

可見，“三權分立”憲政理論倡導，司法權既不能依附于立法權，亦不能歸屬于掌握行政權的官員，而應該成為一項獨立的權力。申言之，司法獨立成為“司法權”概念的核心理念。

而且，就中國古代司法權與行政權合一的司法體制傳統來看，實現司法獨立的重點和難點就是如何將司法權與行政權相分離。由此，在清末時期，學術界對“司法權”概念的界定也往往從司法權與行政權的區分來入手。較為典型的，如中國留日學生汪榮寶、葉瀾于 1903 年編纂的《新爾雅》，即是通過對司法權與行政權的比較來對司法權作解釋?！八痉嗯c行政權皆不外執行法律之權力而已。然而，二者亦不能無形式上與實質上之區別。何謂形式上之區別。司法權者，由裁判所行之。行政權者，由行政官行之。兩者不得相侵是也。何謂實質上區別。司法權者，于法律之條文。不能有絲毫之茍且。行政權者，于法律之范圍內，得任意施行。又司法權者，于社會上之利益幸福不相關系，唯嚴行其法而已。行政權者，以利益為目的，而隨時得以便宜處分是也?！?/p>

文中雖然指出了司法權與行政權作為廣義執法權力的共性，但更主要地則是揭示了二者在形式和實質兩個方面的差異。所謂形式差別是以行使權力的主體為判斷標準。所謂實質差異則是從行使權力的依據，即依據法律的嚴格程度，以及行使權力的內容，即處理事務與社會利益之間的相關度來鑒別的。盡管這些區分標準浮于表面，甚至有些還值得商榷，但它們推動了司法權概念在理論上的發展和完善，使司法權的制度建構和司法獨立的踐行具有了可操作性。

即使是在對西方憲政國家司法獨立制度進行專門介紹的資料中，擺脫行政權對司法權的控制也同樣被申說為確保司法獨立的重要內容。例如，據載澤在《考察政治日記》中的記載，1905 年五大臣出洋考察政治，埃喜來總共給前往英國考察憲政的大臣們上了八天課。在第一節憲法課上，埃喜來以“言三權鼎立之概，與君主之權限”為授課之開篇內容。其中主要講解了司法獨立這個核心原則?！安门懈鞴?，由司法大臣奏任，終身其事，非兩議院彈劾，不得黜退。故能獨立，不受政府節制，亦不為其無形隱力所動搖。而各裁判亦皆秉正不回，為國人所信服。惟其獨立不受制于政府，故能保衛民庶，不使為大臣、勛貴、官吏所強迫、抑制。如以一官令一民為某事，民不從，官只能控諸公堂。裁判官乃察其所令合例與否。如不合例，官雖尊，無如民何。夫發令者為誰合，裁判官不察也; 其所察者，在令之合例否耳。裁判官有遵守法律、保護個人之責，如有一人不合例被拘，裁判官可發令釋放。倘無罪被拘，致有損失，裁判官可令拘之者賠償。裁判官于議院所定之法律條例，皆須奉行。至于政府大臣或各局署官員所請，屬有違例者，可置之不顧。此司法權之所以能獨立也?！?/p>

從埃喜來講解司法獨立，尤其在剖析司法權之所以能獨立的緣由來看，其中的大量篇幅都著眼于司法權不受政府節制，法官在判案時置政府官員于不顧的美國式制度內容。由此，在制度層面上申述了司法權必須獨立于行政權的重要性，為我國效仿西方憲政國家，建立獨立的司法權提供了必要的例證。

無獨有偶的是，受西學影響的清末官員對我國司法不獨立弊端的詬病也多從司法權與行政權的比較來提出。具有代表性的有，1905 年，董康等人被派赴日本考察司法制度，在回來遞交的《調查日本裁判監獄報告書》中，董康羅列了行政官兼任司法的四大危害，并對行政權與司法權的區別作了生動形象的比喻: “蓋行政權因地方之便利，可假權宜行之，猶之道路車馬，得以自由行動。司法權非以法律為準繩，不能維持裁判之信用，猶之汽車必須循守軌涂，斯無傾軼之虞?！?/p>

1906 年 12 月京畿道監察御史吳鈁在《厘定外省官制請將行政司法嚴定區別折》中準確論述了行政司法不分所造成的危害: “今日積弊之難清，由于權限之不分，以行政官而兼有司法權，則必有藉行政之名義，創為不平之法律，而未協與情。以行政官而兼有司法權，則必有循平時之愛憎，變更一定之法律，以意為出入?！?/p>

其實，這些官員的調查和論述，不僅從理論上重申了司法權區別于行政權的特征，更是直指中國傳統的司法體制，羅列了司法行政合一的弊端，加速了清政府司法機構改革的步伐。隨后，在清政府籌備以司法獨立為核心的司法制度改革中，沈家本又反復抨擊中國古代行政與司法合一的危害，力主司法權從行政權中分離出來。1907 年 2 月 9 日，沈家本在其《各級審判廳試辦章程》的奏折中提出: “中國行政司法向來未分離，前者臣家本等奏陳民刑訴訟法時，立憲之詔未頒，故第斟酌舊日情形，尚非裁判獨立之義。今者仰承諭旨，以臣院專司審判，則法權繼屬獨立，自應將裁判各職司編為專章，方足以資遵守?！? 月 20 日，沈家本又上奏指出: “審判分權，系屬創舉，內則樹直省之準的，外則系各國之觀瞻，其事極為重要。而其中最難分析者，則莫如司法權限。法部固以司法行政為職權，而臣員亦為司法之審判，其事皆有維系之故，即其權遂有互相出入之虞，憲法精理以裁判獨立為要義，此東西各國之所同也?！?907 年，通過對日本法制的考察，沈家本堅定了司法獨立的立場。他在奏折中闡述司法獨立的必要性說: “司法獨立與立憲，關系至為密切。日本開港之初，各國領事俱有裁判之權。逮維新以來，政府日孜孜于裁判統一，不數十年，卒使僑民服從其法律之下。論者謂國力之驟張，基于立憲，其實司法獨立隱收其效?！痹谂g了反對司法獨立論者的種種論調以后，他列舉行政兼任司法之四害，最后，十分堅定地指出: “司法獨立為及今刻不可緩之要圖”。實際上，上述批評和呼吁都為蘊含了司法獨立精神的司法權最終載入清政府出臺的憲法性文件，起到了推波助瀾的作用。

\\( 二\\) 法官的地位獨立

除了司法權與行政權的分離以外，明確法官的獨立地位也是確保司法權獨立的重要內容。沈家本對司法獨立的思想認識，實際上在當時官僚當中很具有代表性。他明確指出，“惟刑官之制，新舊大相徑庭”，在他的行文里，強調司法改革的主旨是司法機構和司法官的獨立地位，職責分明，各盡其職。強調的是獨立的司法體制和專職的司法官才能保證弄清“是非得失”，做到“安民合眾”。而社會公允、有序“尤在刑官”。又如，康有為建議在君主立憲的前提下實行三權分立，即立法、司法、行政分別由不同部門掌管，分別履行職權和承擔責任，同時又相互制約。他將這三個部門稱為“三官”，認為“三官立而政體立，三官不相侵而政事舉”，“今欲行新法，非立三權未可行也?！?/p>

同時，康有為認為: 凡民之身命財產權利，皆公之國所當力為保護，勿使喪失者也。保護之官有六: 一曰司法以防奸宄; 一曰警察以防盜賊。中國在古既有司寇，而后世大理司隸法曹賊曹，皆分設二官，而各國以司法當為獨立，俾其不撓，而警察必付地方官，令其便于行政也。與其他有識之士一樣，康有為也是把司法改良的重點放在確立法官的獨立地位，明確法官的職權，提高法官的待遇，培養專職的審判人員，以謀求司法的公正。與康有為相比之下，梁啟超對司法獨立的理解和闡釋可能更為西化一些。在 1899 年《各國憲法異同論》一文第二章，專論“行政立法司法之三權”，1902 年“法理學大家孟德斯鳩之學說”和“樂利主義泰斗邊沁之學說”兩篇文章中，對司法權和司法官的選任又做了進一步的闡述。但他們對于司法獨立，并沒將其看成是一個法制原則，沒有明確司法與行政應當是怎樣的一種關系，很少涉及“刑官”的特殊地位和身份保障，更談不上理解司法獨立在近代民主社會中的價值和內涵。他們手中的“批判的武器”由于裹著厚厚的傳統油彩，因而被大打折扣。晚清預備立憲時期，司法獨立觀念隨著憲政思想的豐富而有了進一步發展。首先，司法獨立的意義和價值越來越受重視。司法獨立被明確作為“立憲”之本原，仿行憲政之重要內容。孟德斯鳩有關權力分立的理論表述方式被作為一種模式仿行。司法獨立被看成是各國之通制，憲政之精義。司法獨立被當作進入法治社會的標志和挽救時局、制止頹勢的“利器”。

\\( 三\\) 司法獨立的制度實踐

就制度層面來看，司法權和司法獨立這兩個重要的憲政元素也在清末立憲的過程中得以運用。

1906 年，清政府宣布預備仿行憲政，并著手進行官制改革。奕匡等擬定《厘定中央各衙門官制繕單進呈折》，其中稱: “首分權以定限，立法、行政、司法三者，立法當屬議院……行政之事，則專屬之內閣各部大臣……合之皆為政府……。司法之權，則屬之法部，以大理院任審判，而法部監督之，均與政府相對峙，而不為所節?！?/p>

并且，1907 年，沈家本向清廷呈上《法院編制法》草案。其進步性表現在: 專設法部和大理院，并對二者實行分工，這是司法行政二合一的專制政體中所沒有的異體，是中國近代政治體制變革的重要環節，觸動了傳統體制中最保守的東西。最終，1908 年的《欽定憲法大綱》確立司法權的行使主體是“審判衙門”，而不是皇帝和行政機關，這就確立了近代憲法所要求的司法權和行政權相分離的原則。該憲法條文確立司法的原則是“遵欽定法律行之，不以詔令隨時更改”，這實際上體現了限制皇權，以求司法獨立的精神，盡管這種精神還非常薄弱。

然而，晚清政府在推行以司法獨立為精神的司法改革過程中，常遭致責難。張之洞曾十分明確地加以反對，“此乃出自東洋學生二三人偏見，襲取日本成式，不問中國情形，故堅持司法獨立之議”。他堅持認為，疆臣不問刑名，“州縣不審判，則愛民治民之實政皆無所施，以此求治，未見其可”。在這片反對聲中，為證明在中國采用司法獨立，不是“以夷變夏”，沈家本特撰《歷代刑官考》，通過古今對比，中西對比，論證司法獨立并非西方特有的制度，中國古代雖然沒有西方那樣的司法獨立，但是，也有類似獨立的制度。另一方面，沈家本也認識到，司法審判制度在西方以及西方化了的日本仍然存在一定的差別，“凡此不同之故，亦仍視乎其國之政教風俗，有不能強之使同者。因民以為治，無古今中外一也?！?/p>

由此，沈家本對西方司法獨立思想的認識主要集中于司法免于外來干預，尤其是行政權的外部獨立。并且，他在《裁判訪問錄》序言中提出達到“勿求之于形式，而求之于精神”的司法獨立。然而，西方的司法獨立不僅僅要求司法權免于行政權干涉的外部獨立，還有一個法官不受別的法官，尤其是法院行政長官和上級法官的干預，即司法的內部獨立。也就是說，沈家本所提倡的勿求形式，而求精神的司法獨立與之是有距離的。

雖然以司法獨立為精神的司法改革在遮遮掩掩、羞羞答答的面具之下破土而出，但是，當時的官府對純粹西方化的司法獨立的理解仍然是基于自身的體認和現實的逼迫。由此，在《憲法重大信條十九條》中，“司法權”、“司法”和“審判”詞語出現缺位。

四、經典的司法權概念———裁判權

\\( 一\\) 英美法系的司法權概念

晩清時期最初輸入“司法權”概念時，尤以英美法系國家的“三權分立”憲政體制背景為主，所稱“司法權”就是指法院行使的審判權或裁判權。

外文譯著《萬法精理》在“論政權之法律關乎國憲”一章的第六節“論英國國憲”中，明確“司法權”就是“用以懲罰罪人，分爭辯訟”。此外，其中還論道，“司法權不可委之常任不易之議政官，雅典人民每年選舉是官數次。當其任者，據法律中之規則以行之，事有不獲已者，然后開裁判廳，所以然者。

人民最懼司法權偏重，故不使一族主之，更不使有定職者掌之，則法官不常觸于人民之耳目，而司法權之威焰消矣，人民亦第畏裁判廳，不畏裁判官矣?！?/p>

“裁判廳雖不時開設，而入廳決事者，必守定法律明文。若法官于此稍參私見，則一社會之民，將不知其所擔義務謂何矣?！?/p>

可見，諸如此類有關司法權的論述，無不與法官、裁判和審判相聯系。由是，從《萬法精理》的論述中，我們可以得出結論，“司法權是法院行使的審判權或裁判權”。

1877 年清朝出國留洋的官員馮建忠在致信李鴻章介紹西方三權分立制度時，初步表述了三權分立制度，就提及“其定法、執法、審法之權，分而任之，不責一身，權不相侵”。1881 年《萬國公報》第 55 卷開始連載林樂知的《環游地球略述》，第一次完整地介紹了美國 1787 年憲法，其中譯有: “……三、凡國中審判總權歸國會之司審總院及所屬各官?！边@說明當時已經不乏有人將對應的詞譯為“審法”，而不是“司法”，應該說此“審法之權”即現在的審判權。

又如，1905 年五大臣出洋考察政治，載澤在《考察政治日記》中尤為認真仔細地記載了埃喜來講授的司法獨立這個核心原則，“裁判各官，由司法大臣奏任，終身其事，非兩議院彈劾，不得黜退。故能獨立，不受政府節制，亦不為其無形隱力所動搖。而各裁判亦皆秉正不回，為國人所信服。惟其獨立不受制于政府，故能保衛民庶，不使為大臣、勛貴、官吏所強迫、抑制。如以一官令一民為某事，民不從，官只能控諸公堂。裁判官乃察其所令合例與否。如不合例，官雖尊，無如民何。夫發令者為誰合，裁判官不察也; 其所察者，在令之合例否耳。裁判官有遵守法律、保護個人之責，如有一人不合例被拘，裁判官可發令釋放。倘無罪被拘，致有損失，裁判官可令拘之者賠償。裁判官于議院所定之法律條例，皆須奉行。

至于政府大臣或各局署官員所請，屬有違例者，可置之不顧。此司法權之所以能獨立也?！?/p>

其實，埃喜來在此所述的“司法權”即為“裁判權”，或稱“審判權”。質言之，就司法權概念翻譯的譯文來看，“司法權”雖多譯為“司法之權”，但亦出現有“審法之權”的譯法，以及“裁判權”之意的解釋譯文，這就佐證了最初引入的英美法系模式下的“司法權”專指法院行使的審判權。

\\( 二\\) 大陸法系的司法權概念

盡管“司法權”概念的最初傳入以英美法系模式居多，但是，在清朝廷派官員出洋考察，宣布“籌備立憲”后，清政府在制度方面卻力圖移植以德、日為代表，尤以日本為主的大陸法系模式下的司法權。

光緒三十二年\\( 1906 年\\) 九月，清王朝改革官制。沈家本由刑部左侍郞改任大理院正卿。十月，沈家本上《審判權限厘定辦法折》，同時進呈《大理院審判編制法》。仿照日本裁判制度，將全國審判機構劃分為四級: 鄉讞局、地方審判廳、高等審判廳、大理院。初步確定全國審判實行四級三審制。光緒三十三年八月，沈家本向清廷上《酌擬法院編制法繕單呈覽折》，將《法院編制法》草案呈上。該草案分十五章一百四十條，“凡機體之設備，審級之制度，官吏之職掌，監督之權限，一一賅載”。這是我國最早的全國性的一部法院組織法草案，經憲政編查館核議修正，于宣統元年十二月頒行。十六章次第為: 審判衙門通則、初級審判廳、地方審判廳、高等審判廳、大理院、司法年度及分配事務、法庭之開閉及秩序、審判衙門之用語、判斷之評議及決議、庭丁、檢察廳、推事及檢察官之任用、書記官及翻譯官、承發吏、法律上之輔助、司法行政之職務及監督權、附則。其實，清末法院的設置均大致類似于日本裁判所制度。這可以從以下《法院編制法》與日本《裁判所構成法》的章次對比表中得出該結論。1908 年《欽定憲法大綱》明確規定: “謹按君主立憲政體，君上有統治國家之大權，凡立法、行政、司法，皆歸總攬，而以議院協贊立法，以政府輔弼行政，以法院遵律司法?！钡谑畻l規定，“君上大權”“總攬司法權。委任審判衙門，遵欽定法律行之，不以詔令隨時更改。司法之權，操諸君上，審判官本由君上委任，代行司法，不以詔令隨時更改者，案件關系至重，故必以已經欽定為準，免涉紛歧?！钡谑粭l中規定了“法律為君上實行司法權之用”。通過比較，我們可以發現: 《欽定憲法大綱》充分學習和仿效了日本明治憲法有關司法權的規定\\( 見表 2\\) ?！颈?】


從上述《法院編制法》和《欽定憲法大綱》的規定來看，清政府效仿了大陸法系司法權的設置。就法院機構設置而言，司法權應包括法院的審判權，并輔之以檢察廳的檢察權。雖然如此，沈家本卻指出，檢察總廳的職掌有二: 一是調查罪證，搜求證據，保護原告權利，與律師保護被告權利、為被告辯護相對立。

這一職掌與審判密切相關。二是監督審判。因此，監督審判只是檢察廳職掌的一個方面。由于外國的檢察廳“大都附設于裁判衙門”，所以，大理院的官制清單把檢察廳作為大理院下面的一個部門。尤其是，他強調了檢察廳所司畢竟“為行政事務”。由此，在沈家本看來，大陸法系模式下的司法權仍然是專指法院行使的審判權。

\\( 三\\) 小結: 經典的司法權概念

綜上所述，晚清時期對英美法系和大陸法系司法權的認識，限定于審理民事案件和刑事案件的“審判權”或“裁判權”，正是經典意義上的傳統的司法權概念。如《萬法精理》中所述，司法權是“用以懲罰罪人，分爭辯訟”; 1875 年《萬國公報》第 340 卷介紹三權分立原則的一篇專業文章所言，司法權的作用是“清厘案牘，分給家產，判斷債務”。這種經典意義上的司法權其實是在國家中存在著的一種組織裁判的能力，而不是國家的一項政治權力。裁判權的獨立性和其基于外在標準的存在，導致裁判者本身既無國家意志，亦無國家強制權。它只是被動地行使“以國家為名義”的裁判權力。被動性因此被邏輯地要求成為原初狀態“司法權”的本質特征之一。裁判者也因此不能如同立法者那樣，依民意或自由意志而決斷; 也不能像執行權那樣，依自身規則或立法意志裁量。而為了實現其裁判行為的絕對獨立，從理論上而言，法官也必須與國家之政治、行政權力保持足夠的距離。換而言之，傳統意義上的“司法權”具有既與政治隔離、又與權力絕緣的本質屬性。事實上，這正是“司法權”先天無“權力本能”、后天無權力意志的表現。一言以蔽之，經典“司法權”，即裁判權，乃是一種具有判斷性、被動性和獨立性的去政治化的權力。不過，值得一提的是，為了確?；蕶嗄芾^續一統天下，晚清立憲選擇這種去政治化的經典的司法權概念，也就在情理之中了。

五、司法權與司法的關系

“司法”一詞早在我國唐代就已有之，當時僅指掌管獄訟的官員。然而，當西方的“司法權”傳播到我國時，“司法”的語意則與前述的本土詞意相去甚遠，并分化為兩種既有聯系、又有差別的語意。

\\( 一\\) 作為憲法概念的司法與司法權

第一種“司法”語意與“司法權”關系緊密，直接取意于西方“司法權”，專指法院適用法律進行的審判活動。早在康有為、梁啟超主張變法時，該種語意的“司法”就在介紹三權分立制度時被提出，只不過對“司法”一詞的明確使用在1895 年康有為的上書中才得以載明: “近泰西政論，皆言三權; 有議政之官，有行政之官，有司法之官，三權立，然后政體備?！薄啊w自三權鼎立之說出，以國會立法，以法官司法，以政府行政……”。1898 年，康有為又在《請定立憲開國會折》中強調“三權鼎立”的重要性和必要性時提出: “以國會立法，以法官司法，以政府行政而人主總之”。在梁啟超介紹美國獨立和政體時，也提到了設置獨立法院，以行司法之職。例如，1899 年，梁啟超在《各國憲法異同論》一文中介紹權力分立的基本思想時寫道: “行政、立法、司法三權鼎立，不相侵秩，以防政府之專恣，以保人民之自由。此說也，自法國碩學孟德斯鳩始倡之?！?/p>

1906 年，清政府為籌備立憲，進行官制改革，以奕匡為首官制編纂大臣，將“厘定中央各衙門官制繕單進呈”。在這個奏折中，他們認為“立法、行政、司法三者，除立法當屬議院，今日尚難實行，擬暫設資政院以為預備外，行政之事則專屬之內閣各部大臣”。

正是在這種情況下，權力語境下的“司法”成為我國重要的憲法術語，其特點表現為: 第一，從其法律屬性來看，建立在權力分配基礎上的“司法”屬于典型的憲法概念。它以西方三權分立學說作為理論基礎和思想載體，以司法權獨立于立法權和行政權為前提，承載著制約公權力、保障人權的憲政精神。

第二，從其與“司法權”的關系來看，其語意直接源于“司法權”，二者一脈相承，聯系緊密?！八痉唷笔撬袨榈臋嗔热?，它是“司法權”得以行使的行為狀態。第三，從其時代意義來看，它顛覆了我國古代最早出現的本土性的“司法”語意，突破了我國司法行政合一的傳統，是我國移植西方憲政學說的產物。

\\( 二\\) 作為訴訟法概念的司法與司法權

另一種“司法”語意與“司法權”概念的移植沒有直接關系，它是指有權的國家機關在進行訴訟、處理案件的過程中適用法律和\\( 或\\) 執行法律的活動，具體包括審判、檢察和\\( 或\\) 司法行政等。這個語意上的“司法”見諸于清末推行官制改革的奏折和諭旨，及其所引發的部院之爭的討論中。1906 年，奕匡等在《厘定中央各衙門官制繕單進呈折》中提到，“司法之權則專屬之法部，以大理院任審判，而法部監督之，均與行政官相對峙，而不為所節制”。同年 9 月 12 日，經慈禧的權衡裁擇，頒布上諭，《裁定奕匡等核擬中央各衙門官制諭》中規定: “刑部為法部，專任司法”; “改大理寺為大理院，專掌審判”。沈家本針對部院之爭也曾提出，法部和大理院同屬“司法之機關”，“法部所任系司法中之行政”，大理院“所掌系司法中審判”，界限分明，本無爭議。而且，在法部尚書戴鴻慈與大理院正卿沈家本對法部和大理院的權限劃分爭論時，涉及的內容包括辦理案件過程中的審判，死刑復核，秋、朝審核定，檢察和監獄等活動。

其實，中國自古就存在這種制度意義上的“司法”，只是在不同的時期所用的名稱不同罷了，其突出的特點就是司法從屬于行政，甚至二者合一。因此，在司法與行政合一的體制下，“中國古代縣官聽理其轄區內所有的案件，既有民事也有刑事。它不僅主持庭審和作出判決，還主持調查并且訊問和偵察罪犯。用現代的眼光來看，它的職責包括法官、檢察官、警長、驗尸官的職務?！?/p>

羅茲曼也說: “清代的縣官，作為一縣之長，在執行其司法功能時，他是萬能的，既是案情調查員，又是檢察官、被告辯護人，還是法官和陪審員?！?/p>

竊以為，與古代不同的是，在清末變法修律的背景下，此種語意的“司法”具有如下特點: 第一，就其法律屬性而言，通過刑事訴訟法和民事訴訟法對法定程序的規定，該制度語意的“司法”貫穿于辦理案件的整個活動過程，打上了訴訟法的烙印，屬于一個訴訟法概念。第二，就其與“司法權”的關系而言，雖然這種語意的“司法”與“司法權”的移植沒有直接的聯系，但是它卻包含了司法權和行政權兩種不同屬性的國家權力。申言之，此種語意的“司法”不是以國家權力的劃分為前提，不屬于西方舶來品，不以司法獨立、保障人權為目標; 而基本上是本土的傳承性概念，以解決糾紛，尤其是懲罰犯罪來維護皇權統治為目的。而且，“司法權”概念的輸入推動了清末的司法獨立，盡管這與西方司法權獨立還有相當的距離。第三，就其時代進步性而言，清末變法修律賦予了我國自古就有的制度意義上的“司法”新的法律蘊涵，用法定程序替代了威武的程式，杜絕管理和決定的非人情化，限制恣意、專斷和過度的裁量，致使整個司法訴訟活動在法律上的分工更加精細化和專業化，由此，“司法”概念在清末時期得以進化。

綜上，晚清存在的兩種語意上的“司法”都具有劃時代的意義。在承載著憲政理念的“司法權”概念被引介到中國，諸法合一的傳統法律體制被瓦解，以及新的法律體系形成的時代背景下，“司法”語意發生重大嬗變和分化，整個司法制度被細化為: 權力分配上的《欽定憲法大綱》，組織機構上的《法院編制法》，訴訟程序上的《刑事民事訴訟法》、《大清刑事訴訟律》和《大清民事訴訟律》，等等。這標志著中國司法制度開始從古代向近代轉型。

六、“司法權”———永固皇權的工具

盡管倡言三權分立，建立專門的司法機構，改革司法體制，貫穿清末預備立憲始終，然而，從三權分立憲政體制的虛建，司法權目標價值的本土化，司法獨立的特殊運用，以及司法與司法權的混用來看，“司法權”概念被淪為晚清王朝永固皇權的工具。

\\( 一\\) 三權分立憲政體制的虛建

1906 年，奕匡等在《厘定中央各衙門官制繕單進呈折》中認為，舊官制的弊病主要是三個方面: 一則權限之不分，二則職任之不明，三則名實之不符。要求按照立憲國制，以立法、行政、司法三權分立為原則，對中央官制進行改革?！傲⒎?、行政、司法三者，除立法當屬議院，今日尚難實行，擬暫設資政院以為預備外，行政之事則專屬之內閣各部大臣”?！八痉ㄖ畽鄤t專屬之法部，以大理院任審判，而法部監督之，均與行政官相對峙，而不為所節制”。同年 9 月 12 日，經慈禧的權衡裁擇，頒布的上諭中規定: “刑部為法部，專任司法”; “改大理寺為大理院，專掌審判”?？梢?，晚清政府的確意識到，“司法權”是“三權分立”憲政體制下的一種國家權力。所以，在中央官制中，定下了“三權分立”的調子來改革司法制度?？墒?，在具體訂立時卻又大打折扣: 首先，明確無法設立議院行使立法，而由資政院預備。其次，還有“五不議”的保留，最關鍵之處在于“內閣、軍機處一切規制，著照舊行”，這宣示的就是皇權決不能被觸動。最后，法部所掌的司法范圍，大理院所掌之審判范圍，兩者如何劃分，官制改革大臣沒有解釋，諭旨也沒有解釋。這種含混，表面上看導致了\\( 法\\) 部\\( 大理\\) 院對權限的爭論，實際上卻隱含了所有權力最終歸于皇權，由皇權處置的玄機。而且，1908 年頒布的《欽定憲法大綱》中“君上有統治國家之大權，凡立法、行政、司法，皆歸總攬”的規定，明確揭示了三權分立不過虛有其表，皇權至上才是實質的真相。

\\( 二\\) 司法權目標價值的本土化

王韜的《園文錄外編》、鄭觀應的《盛世危言》、胡禮垣的《新政真詮》、宋育仁的《時務論》、陳熾的《庸書》、湯震的《危言》、陳虬的《經世博議》、薛福成的《出使日記》等文章著作都涉及到傳統的民本思想，他們用孟子“民為貴，社稷次之，君為輕”的傳統理念去理解西方社會現實存在的個人與社會、個人與國家的關系，自然而然地就把變法維新、改弦更張的重點放在建立社會新秩序上，而對于只是改良維新者來講，建立新秩序最為現實的突破口就是廓清吏治，滌除司法腐敗。在保有皇權制度前提下，引進獨立司法權的主張才不會顯得有多少阻礙。另一方面，對群體的凝聚力和國家統一的過分關注，以及尋求中國獨立與富強的強烈愿望，抵制了晚清思想家們對西方憲政文化中的個人自由的接受，他們把個人自由這樣一個自立自足的獨立價值從第一位的位置拉下來，讓它成為第二位的工具性東西，并為國家的富強效力。由是，《欽定憲法大綱》只在最后附上臣民權利義務的規定，就絕不是對人權或個人自由這類憲法概念的簡單偷換，而是放棄西方憲政自由主義價值觀在制度上的體現。

\\( 三\\) 司法獨立的特殊運用

如上所述，清末的官制改革并沒有完成向以“三權分立”為憲政體制基礎的司法獨立改革。然而，在地方官制中，清廷卻斤斤于司法獨立之改革，大肆以憲政三權制度為理據，強烈要求地方督撫接受此項制度。在地方司法獨立制度改革中，皇族滿貴的這種特殊“自救”意識多有體現: 先于官制改革啟動之時，端方上“奏請改定全國官制以為立憲預備”的折子，建議將地方司法獨立制度規定為，法部統攝全國司法行政，“所有各省執法司、各級裁判所、監獄之監督，皆為本部分支，必須層層獨立，然后始為實行”，獨立于地方行政\\( 本屬督撫轄制\\) ，收歸中央統一運行。在討論地方官制改革方案中，身為官制編纂大臣的載澤，對地方司法獨立一事表現得尤為熱衷。在北洋公所組織多次討論，即使遭遇眾異，仍一意堅持。時有記載，“司法獨立之說，除澤公外，全均不以為然”。在看到厘定官制大臣對此反應平淡后，載澤發復《說帖》，用數千字之篇幅，強調地方司法獨立是“立憲預備此為重要，他可遷就此不可遷就也”?？偹竞硕ü僦拼蟪嫁瓤?，也是戀戀不忘地方司法獨立。在地方官制改革方案的最后裁定稿中，奕匡仍視此項為最重要的二端之一，奏請慈禧頒行。相比之下，中央地方官制改革不動軍機處、不設責任內閣，這比地方不施行司法獨立，更脫離了憲政的三權框架。一方面在中央的“不改”，另一方面在地方的“力改”，兩者的截然反差，充分地體現了清廷維護皇權的用心。

\\( 四\\) 司法與司法權的混用

1907 年，光緒三十三年，法部尚書戴鴻慈上書慈禧，對部院的司法、審判權限進行劃分。他們認為:“司法者與審判分立，而大理院特為審判中最高之一級。蓋審判權必級級獨立，而后能保執法之不阿;而司法權則層層監督，而后能防專斷之流弊”。法部的司法行政權，包括司法和行政兩個權。

可見，蘊含著西方分權思想的“司法權”概念與中國古代主張司法行政合一的“司法”詞語交錯混沌。由是，這種詞語混亂的局面也為《欽定憲法大綱》中出現的兩次“司法權”，四次“司法”，三次“審判”語意的辨析制造了難度。然而，《欽定憲法大綱》中既然有君上“總攬司法權”，甚至是“統治國家之大權”的規定，也就不難揣測出統治者的微妙的政治用意，也就是說，這種詞語混淆非但不會影響封建貴族的統治，恰恰相反，似乎還會更有利于他們披上合法的外衣，來繼續實現其專制統治的意圖。

七、結語

綜上所述，晩清“司法權”概念處于借鏡歐美和日本的移植時期的初級階段，是“司法權”概念在中國的萌芽時期。在這個期間，對司法權概念的認識和相關制度的實際建設表現出以下幾個特點。

第一，從司法權的法律屬性來看，“司法權”以“三權分立”為憲政體制基礎，以體現法治精神的“司法獨立”為核心理念，以實現制約公權力，保障人權的憲法精神為目標，是一個典型的憲法概念。

第二，從司法權的含義來看，這個時期對“司法權”的認識是經典和傳統意義上的，即“用以懲罰罪人，分爭辯訟”的“裁判權”。這是一種具有判斷性、被動性和獨立性的去政治化的權力。

第三，從司法權的性質來看，它是判斷性權力。孟德斯鳩三權分立學說對國家權力的劃分是以權力的屬性為標準，立法權是制定法律的創設性權力，行政權是執行法律的管理性權力。司法權則是適用法律，以裁斷是非曲直為職責，以公平、公正、正義為內在價值的判斷性權力。晚清時期的思想家將司法權譯為審判權或裁判權，在一定程度上也隱含了其判斷性的屬性。

第四，從司法權的類型來看，“司法權”概念的移植分兩種類型: 一種是英美法系的司法權，僅包括法院行使的審判權。另一種是大陸法系的司法權，雖然機構設置上，法院除了行使審判權，還在其內部設立檢察院，行使檢察權。但從權力屬性來看，檢察權終究是行政權，所以，大陸法系的司法權終究還是指法院行使的審判權。

第五，就司法權與司法的關系來看，“司法權”概念的輸入使中國古代傳統的“司法”詞意發生重大嬗變，并分化為作為憲法概念的“司法”和作為訴訟法概念的“司法”。在“司法權”概念的引進與變法修律的合力作用下，中國近代司法制度得以形成。

第六，從司法權的憲法制度所體現的時代意義來看，存在積極和消極兩個面向。前者表現為: 在憲法文件中定下了三權分立的調子; 有了司法權的規定; 在憲法文件和組織法中規定由法院專門代行司法權。這些都觸動了中國的封建專制體制，具有時代進步性。后者表現為: 三權分立得不到制度的切實規定; 西方司法權受中國傳統“司法”的影響，司法獨立無法在制度中真正落實; 在憲法文件中明確皇權至上，獨攬國家所有大權。這實際上使司法權成為滿清政府?；实墓ぞ??？傊?，西方“司法權”概念的移植推動了晚清政府的憲政體制和司法制度的改革，成為中國步入近代社會的標志性憲法范疇。但不可否認的是，無論是“司法權”本身的含義，還是它賴以存在的憲政體制基礎———三權分立，抑或是它蘊含的終極價值———保障人權，以及體現法治精神的核心理念———司法獨立，在制度的運用中都未能像西方憲法那樣，成功地給皇權統治戴上鐐銬。換言之，司法權概念淪為晚清政府永固皇權的工具是不爭的事實。

對照我國現行憲法，雖然其中沒有“司法權”的明確規定，而且，我國人民代表大會制度的憲政體制，與晚清輸入的“司法權”概念的憲政體制基礎———三權分立———也有根本的不同，但是，現行憲法中“國家尊重和保障人權”、“依法治國”的規定所體現的保障人權的憲法價值和法治原則，卻與晚清司法權概念追求人權的目標價值，及其核心理念所體現的法治原則高度一致。更何況，“司法權”在晚清也多被譯為“審判權”。這在一定程度上為我們認定現行憲法中法院行使的審判權即為司法權，提供了歷史考據。

然而，正如清末的有識之士已經體認到西方理論的移植必須要吸收其合理內核，并經過本土文化的整合，融為一體，方能見其功效。這種“中體西用”的策略或公式卻困擾著中國人，甚至是最開明的中國人，構成了晚清司法權理論和制度發展的一個基本范式。以行政權為主導，行政權與司法權合一的儒學文化傳統，可以說是影響近代中國司法獨立的魔咒，是中國抵拒西方憲政最堅固的一道防線，它決定了西方司法權輸入的范圍和層次，甚至決定了以后司法獨立在中國多舛的命運，使其在中國文化邊緣地帶游離，并逐漸銷蝕，直到磨滅它原有的本色。時至今日，建設有中國特色的司法獨立憲法原則仍然是一個困擾中國憲法學人，且又亟需解決重大課題。

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