清末民初是社會急劇變革的時代。1912 年 3 月 5 日的 《時報》刊登了一篇名為 《新陳代謝》的文章: “共和政體成，專制政體滅; 中華民國成，清朝滅……律師興，訟師滅; 槍斃興，斬絞滅……”?！?〕這篇文章提及的一系列 “興”與 “滅”，是中國近代歷史重要的轉換標志，抑或說是轉換符號，它們在向世人昭示，一個新的時代已經到來，這是數千年未曾有過的大變局，其中的 “律師興、訟師滅”，昭示著一個新舊社會群體的更替。
眾所周知，明清時期訟師活動頻繁，對司法已產生重大影響，然而清末的一場司法改革，卻讓傳統訟師落個 “消亡”結果。緣何官方的司法體制改革沒有考慮國情習慣，未秉承 “仿行西方”、“兼容國體”的修律原則，直接移植了西式的律師制度，沒有給訟師提供容留空間和生存的制度基礎，未考慮將中國歷史上長期存在的訟師人群融入律師隊伍，從而形成具有中國特色的法律服務群體? 本文從以下幾個方面探討清末訟師群體消亡的原因。
一、弱勢地位與消亡的命運
\\( 一\\) 訟師群體的構成
訟師也稱 “刀筆先生”、“刀筆吏”，從史料來看，對 “訟師官鬼”〔2〕的判詞，指其本來身份是“士人”或 “假儒衣冠”的人?！笆咳恕奔从泄γ娜嘶蜃x書人，“假儒衣冠”大多是指那些與貴族宗室有關系、識文斷字的冒充有功名的人。
訟師群體的構成有非常濃厚的傳統特色，其群體供給與古代的科舉制度關系密切?？婆e制度的施行，給傳統讀書人提供了晉身立命的機會，同時也不可避免地出現了大量的科舉落第者。落第的讀書人很快發現，他們識文斷字的本事在民間大有用武之地，那些無力繼續專以讀書為業的，迫于生計，有人做了教書先生，有人做了刀筆先生。官方科舉制度的本意是為朝廷選拔良才，無意中卻附帶培養了大批訟師。正如霍存福先生的觀點，事實上晚清時期多數訟師原是生員。
〔3 〕清代的生員，就是在各級學校就讀的文人，這些讀書人未進入仕途或尚未進入仕途的，除了縣生員，還包括庠生 \\( 州府縣學生員的統稱\\) 、貢生 \\( 州府縣學生員中成績優異被選拔升入京師國子監肄業者\\) 、監生 \\( 入國子監就讀者的統稱\\) 等，未仕的讀書人成為訟師的最好人選。
清中晚期的讀書人面臨非常嚴峻的社會現實，滿人任官的特殊優待政策，加之買賣官缺的社會現實，嚴重限制了科舉出仕的人數?？婆e高中即可魚躍龍門，在前朝可以，在清朝則不行，只有朝廷實授給官職，才算真正有了出路。不能出仕的人若無祖業可守，就將面臨現實問題，這些人以讀書為業，又何以為生? 據 《申報》記事，以漕米納稅的地方生員 “以報攬漕米分得規費為才”，而無漕米地方生員 “則以學習刀筆挑唆詞訟為務”。
〔4 〕資料可見，清時科舉無望的讀書人不乏專以詞訟為業的。如，嘉興錢延伯，“習舉子業，不售于有司，憤而為人刀筆”?！? 〕清末王惠舟 “讀書不成”，乃“包攬訟事”?！? 〕道光時梁溪訟師查春帆，“弱冠時，埋首書齋，讀八股文，固無意為訟師也”。
〔7 〕清代的許多訟師最初都是苦讀四書五經、專攻策論和八股文，這些讀書人因仕途不順最后轉做了訟師。清代乾隆、嘉慶、道光時期著名的四大訟師，謝方樽、諸福寶、馮執中、楊瑟言都是讀書人出身。謝方樽是個秀才，曾鄉試 8 次不中弟，諸福寶是舉人，馮執中是個廩生，楊瑟嚴也曾入校學習。未仕的讀書人作訟師的，有的并非迫于生計，還有的是為得到社會認可，以實現自我價值。
“有才學的人一定不肯安分守己的，一定要想出種種辦法來發泄他的本事”，〔8 〕常熟秀才謝方樽，學問很好，鄉間百姓非常信服他，總是向他請教，儼然鄉間土知縣，他最初干預訟事，還不是靠此謀生，但作出大聲名后，一案可收一百金，索性不作讀書人，專門當訟師了。昆山的名訟師馮執中本是廩生，國家每月給廩米供應，家里也還過得去，祖上傳下來的有數百畝良田，因為痛恨當地訟師顛倒黑白，淆亂是非，“橫豎閑著無事”，圖一時好玩，為人代寫了訴狀，打贏了官司，之后又手到成功，打敗惡訟師，于是聲名大起，眾人來求，不到三個月，弄得門庭若市，索性投身訟行，最后成為當地最為驕橫跋扈的大訟師，連知縣令都因他丟官被逐?！? 〕
\\( 二\\) 對訟師不利的輿論背景
通常情況下，一個行業的生存基于社會需求，在此基礎上，一個職業群體的整體養成，則需要國家行政的支持。而中國傳統訟師群體則是個例外。自春秋伊始至明清，雖然已經發展到 “詞訟必由訟師”的程度，民間需求滋養了訟師的生存，民間訟師活動極其活躍，有的甚至成了家傳生意一樣，如光緒年間陜西泰興縣訟師孫長庚一門 “三代訟棍”。
〔10〕但訟師身份卻一直游弋在官方司法體制的邊緣，始終未取得官方的正式認可。
歷史上，官府對訟師執業一直持明確的嚴格壓抑態度，訟師的整體社會評價不高。在古代的政治、社會生活中，訴訟以及與訴訟相關的一切活動都被認為與道德淪喪、社會混亂有關，甚至意味著官吏治理地方的能力低下。受儒家思想主導，傳統的朝廷官員們認為，訴訟從根本上是不道德的，因此他們無法想象，私人法律服務在道德上是正當的?！吨芤住分袑?“訟”是消極解讀，“訟，有孚、窒惕、中吉、終兇”。執著于把官司打到底，不依不饒的，就將有危險。儒家以為，品性高尚的君子不會為利益爭執，只有斤斤計較的小人才拘泥于蠅頭小利而爭訟不休。從價值判斷來說，儒家否定訴訟，從執政理想而言，儒家希望實現 “無訟”。儒生出身的官員總是宣稱，為官的首要任務是 “息訟”，經年對儒家經典文獻的研讀，塑造了為官者內心對和諧的渴望，以及對避免糾紛的致力追求。
訟師為民間打官司提供幫助還以此謀生，這樣的行為在官方眼中有悖于傳統價值判斷，官府不可能公開認可訟師的社會地位。雖然訟師有書寫訟狀的嫻熟文字功夫，有出謀劃策的狡黠智慧，有應對官府的靈活變通能力，但是這些素養在官方眼中，只能算底層讀書人不入流的本事。讀書人背誦圣賢文章，卻在詞訟中舞文弄墨，取巧弄法獲取利益，本身就是背離了讀書人的格調，不是高貴的德行，更不是正途。在官家看來，即使訟師的刀筆功夫了得，以詞訟為生者就算不上真正的文人，只能列入道德敗壞的下等人，讀書人為了獲取利益而涉足訴訟，本身就有不道德的嫌疑。如《中國四大惡訟師傳奇》中所言，讀書人如果因為仕途不暢，便把滿腹才學發泄到做訟師的邪路上，縱然能得逞一時，卻終難得逞于一世。結果人固受害，亦自誤，該書作者警醒世人，有才干之人當“悚然自懼，自愛其身”。
清一代生員做訟師，在當時承受的壓力很大。因為在傳統價值觀中，訟師被視為墮落的一群。
未仕途生員構成訟師群體，讀書人未能入仕途的現實，本身即意味者這些人群的社會地位不高。清末官府對訟師的蔑視，往往也基于此，有官員嘲笑訟師代書訴狀，“是何處不通秀才用李陵答蘇武句法”，〔11〕由此，清末朝廷自上而下的司法體制改革進程中，訟師不會成為社會轉型時期的改革受益者，實屬自然。
\\( 三\\) 訟師的弱勢與最終命運
訟師們大多幕后助訟，因為官府的嚴格壓抑態度，清一代訟師書寫訴狀，都不署真實姓名，以規避追查。若有官府詢問代書人是誰，當事人會推說集市上找的算命先生，因為算命先生行跡無蹤，如此陳述無需擔心官府追查。有訟師出庭助訟，多托詞稱是當事人親屬。若被官府追查，訟師助訟身份暴露，往往會依 “訟棍”施以重責。訟師為客戶提供法律服務時，讀書人的價值，法律專業人的自信，只能曲折地展示，根本無法淋漓盡致地體現出來。
雖然清中晚期的訟師群體，已經具備了提供法律服務的社會功能，但在傳統語境下，始終無法取得官方認可的地位和話語權。主流社會對讀書人以詞訟取財的輕視，甚至可以稱為鄙視的態度，加之訟師活動往往被片面地歸于趨利、擾法、害民，這些都阻礙訟師取得正式職業地位。清末的修律大臣掌握著制度轉型的話語權，無論其是否接受了西方的法律觀念，但他們不可能超越其時的社會價值判斷，其居于高堂之上，而訟師群體則由社會底層知識分子構成，其生存實況與高官們相距太遠，訟師的命運天然地不在司法改革制度設計者的視野范圍內。晚清政府進行司法改革時，高官們不會考慮訟師的命運，頂層的制度設計者創設的，是從西方直接移植來的全新的律師制度。目前尚無邏輯嚴密的整段文字，可以更明確地說明最終訟師被舍棄的原因，但是從零星的文字記載看，大多支持律師制度的，都是認為原有的訟師是社會弊端，于是清末政府就如同革除弊端一樣，很干脆地在法律服務群體的制度構筑中舍棄了訟師的作用。
制度設計者從未考慮 “律師興”以后訟師的命運，他們選擇了完全嶄新的西式律師，放任了中國傳統訟師的消亡。傳統的價值判斷無疑會影響訟師的命運，訟師群體的弱勢地位與訟師的消亡不無關系，因其先天不足，而成為制度轉型的利益犧牲者，就不難理解了。
二、執業狀態加重官府的抑制
\\( 一\\) 訟師活動的民間表達形成潛在的民權對抗
清末訟師的執業活動，處于特定的結構性變遷的時代背景之下。清中晚期的社會局面日趨復雜，人口的增加、財產關系的變化、下層文人相對于上層科舉地位身份的惡化等等，這一切都是清政府必須面對的問題。從整體而言，清末經濟發達地區出現的社會經濟的轉型發展是緩慢的，還不能清晰地反映出任何與傳統的突然斷裂，但商業經濟范圍已經開始擴大，并且日漸復雜化，這些對不同層面的社會關系都產生了巨大影響。在經濟發達地區，朝廷權力的行使與民間對權利的主張，開始出現了前所未有的抗衡，甚至在一定范圍內引起矛盾激化，雖沒有如西方一樣形成浪潮，進而旗幟鮮明地主張民權，但在若干久懸未決的疑難案件中，已經可見平民階層勢力日強。而在民間與官府周旋以維護權利時，實際上訟師起到了非常重要的作用。
至清末司法改革前，訟師的執業活動已經非常普遍，許多戲曲、小說、筆記均不同側面地描述了清代訟師的執業狀況。關于清末訟師的活動，民間有著獨特的生動表達。在民間話語中，訟師多是狡黠機智的，有的還不乏正義感，他們不僅僅是官方眼中詭計多端的人，有時會無賴行事，有時卻散發一種豪俠氣質，懷不平之心，行義俠之事。民間通常認為訟師是長于舌戰之人，精于詞訟智慧之人，善于權衡變通之人，光緒三十年 \\( 1904 年\\) 的常熟地方志中紀念了幾位本地人，他們妥善解決了 “上百起詞訟”，或者促使當事人在極其困擾的案件中和解。在民間的話語表述中，訟師代表著地方下層文人精英集團，滿足了民眾的法律需求，保護地方不受中央政府的盤剝。在一些民間故事中，講述了訟師如何以機智狡黠取勝，并羞辱地方官吏以及有權勢的富人，這些故事多少有些神話了訟師的智慧。還有的故事則透露一種觀念，在一個道德淪喪的時代，只能通過不正當的卻強有力的力量獲取正義，這樣的做法實際而有效。當然，官府從未因此改變其判斷，一直視訟師為玩弄陰謀詭計之人，無可否認，聰明與狡詐的才能，往往也包含了謊言欺騙和取巧弄法。
清晚期的傳統社會生活已經發生巨大變化，士紳家族的巨額財富使其可以捐得功名，或者獲取到本應是讀書人享有的精英地位，訟師無力左右這樣的變化，作為底層文人，他們鄙夷暴發的士紳家族，于是很樂意幫助弱者從暴發戶那里奪取利益。因此，訟師為了客戶利益，也為了展示自我價值，充當起民間私權與官府公權抗衡的力量。雖然從全國范圍來說，清代訟師的活動還不至于肆無忌憚，但在經濟發達的長三角、珠三角地區，他們已經在民間擁有了不低的社會評價，訟師為滿足民間需求而存在，其對抗苛刻不仁的官吏，保護弱勢民眾免遭強勢侵害，從訟師參與的許多案件看，他們已經開始承擔著解決地方沖突與提供其他法律服務的責任。
\\( 二\\) 官府堅定地壓抑訟師
清代官方對訟師活動的表達與民間截然不同，無論訟師是否在訴訟中起到了良性作用，官府從未放棄反對訟師的宣告。乾隆三十四年江蘇巡撫高晉稱，“江蘇系訟多之省。依民人品性而言，松江 ［府］ 人多誹謗、慢法、背義之事?！?/p>
〔12〕訟師一直就是政府官員和良善士紳極度反感的對象，長期以來，傳統社會精英的意識形態霸權，強調著訟師的道德敗壞和政治危害，異?？瘫〉劁秩局A師的種種劣跡，如: 詞訟文書的誣告，對法庭的操縱利用，對非份利益的貪欲。最令權力階層無法容忍的，是訟師對官方法律權威 \\( 或者說官方權威\\) 的挑戰。長期的官本位意識讓官老爺不會愿意公堂上再出現一個權威，如果百姓信服民間權威，必然將折損官威。
通過若干具體案例，可見清晚期的訟師實際上是以一種前職業身份從事活動，有些近似于英格蘭早期法律職業的下層分支的地位。歐洲的這些人群最終成為通向王室法庭的大眾渠道，他們還促進了正在王室法庭中進行的訴訟，有助于中央法院爭取司法管轄權的優勢地位，簡言之，這些人是促使國家合法化及成長的一個因素。中國傳統社會的訟師與之不同，他們始終在夾縫中求生存，沒有歷史機遇促成其合法化，即便訟師在民間取得大名望，也只能在法定秩序的邊緣游弋。
不管民間如何渲染訟師的機智慧黠，其生存只能依存民間的需要，而非官方體制的需求。在民權勢弱的大背景下，訟師無法成為官方保護并扶持的社會群體。民間對個體訟師的評價越高，與官方評價差異越大，都越可能催生當權者的反感，加重了官方對訟師群體的厭惡，從而成為訟師合法化的逆向阻礙。在清晚期特定的社會背景下，訟師實際承擔的使命已經很復雜，《樊山政書》作為西北地區的司法實錄記載，其中有不少因國家賠款加重民間捐賦而引發的案件，在這些訟案中，訟師或帶頭控告官吏貪腐，或代表地方利益出面抗捐抗糧。很明顯，這些訟師執業不僅為自我生存，也多少有了民權代表和維護地方利益訴求的新使命，這些執業領域的新變化，更讓官府頭疼，同時，因其下層文人的身份，更加重遭到官府的貶低和排斥。如此一來，官方對待訟師的態度由厭煩而憎惡，表現得冷酷無情，訟師成為中央朝廷和地方政府都希望嚴格壓抑的社會力量。
官方話語權和民間話語權的巨大沖突，深刻地反映了晚清時期日益尖銳的社會矛盾，訟師因為其執業的特殊性，在社會矛盾的對立沖突中無法兩面逢源，由此必然見罪于官府。當晚清政府進行司法改革時，修律大臣們雖然具備了革新的素質和欲求，他們也依然無法擺脫正統的官家視覺，不可能考慮 “惹是生非”者的生存和命運，由此也不可能在新制度創設時，考慮到訟師群體屬于 “天朝國情”而容納。因為在官方眼中，訟師也一直是天朝的憂患。
\\( 三\\) 累案積壓歸咎于訟師
清中期至晚期，訴訟率不斷上升，18 世紀到 19 世紀，人口稠密、商業發達的地區，詞訟積壓狀況尤為嚴重。清政府對詞訟積壓的處理，以及對訟師的約束，無論中央朝廷，還是地方政府，都是以制定法的方式努力控制。不管出于公心，還是基于私利，無人希望看到累案積壓的局面，政府官員必須阻止持續增長的涌向官府衙門的訟潮。對于訴訟，官方與訟師的態度完全是對抗的，訟師為了維護客戶利益，官方為了維持地方秩序的和諧無事。
18 世紀的清政府通過法律設法固定、界定并限制訟師的執業活動。雍正二年 \\( 1724 年\\) 出版官修典籍 《圣諭廣訓》共十六條，其中四條涉及訟獄主旨都是勸民息訟、無訟?；实劭嗫谄判牡鼐孀用? “\\( 訟師\\) 操刀筆，逞詞訟。告不休，訴不已。破身家，誰憐爾? ……每一事，須三思。遠棍徒，屏訟師。慮其終，慎其始。無大仇，輒自止?！痹A師大體等于惡棍刁徒，皇帝如此看訟師，則訟師在傳統社會的地位就欽定了。
清雍正朝的法典將訟師認定為 “唆訟者”，〔13〕訟棍則被確定是串通胥吏和欺弄鄉愚的 “積慣訟棍”?！?4〕“訟棍”實際上是個簡稱，其在清法典中完整的文字表述是 “唆訟棍徒”，屬于 “光棍”的一種。清律例明載，凡 “教唆詞訟及為人作詞狀，增減情罪，誣告人者，與犯人同罪，若受雇誣告人者，與自誣告同，受財者計贓以枉法從重論”?！叭粝捣e慣訟棍，串通胥吏，撥弄鄉愚，恐嚇詐財”，要按照 “棍徒生事擾害”罪名，發配到云貴兩廣 “極邊煙瘴”充軍。并且在其他條例中還特意明確，凡此判 “積慣訟棍”充軍的，不能援引 “存留養親”的法律規定，即便是獨子，家中老人已過 70 的，仍然要執行充軍，不得改罰。
〔15〕除此，大清律中有更嚴厲的特別規定，被判處了充軍的 “積慣訟棍”，在充軍地落戶的，和 “積匪滑盜”一樣，其子孫永遠不得參加科舉考試。
〔16〕清朝法律對訟師和訟棍進行嚴格的界定的嘗試，意圖劃分正常助訟和擾法害民的不同情形，但實際上，很難客觀的標準，將二者準確地區分。
盡管官方法律一直嚴格規制訟師執業，但是因為實踐活動的不斷變化，經常超越了有限的政府控制力，清中晚期的官員認為，訟師活動與訴訟率不斷增高密切相關，考慮到民間對訟師的客觀需求，官府某種程度上也容忍了訟師在一定空間范圍內的執業活動，同時也希望訟師起到些官方需要的 “好”作用。如，幫助陷入糾紛的庸碌百姓代寫訴狀，詞訟文字上能夠突出重點，言詞達意，使案件順利受理。再如，教導當事人在庭審時如何應答，可以 “理直氣壯、要言不繁”，以加速審理進程等等。但是官員們很快發現，訟師參與的司法活動，并沒有在官府希望的規范、效率等問題上，給官家提供多少幫助，訟師重利而無義，于是官方話語轉而形成了統一認識，即老百姓在訟師幫助下，給官府增添了太多難題，訟師唆訟、嚇財、撓法。官府認為，訟師就是玩文字游戲，混淆視聽以獲取非分利益; 至于訟師交接衙門的下級胥吏，左右訴訟的種種伎倆，實屬禍害公門，更是必須制止; 同時因為訟師的助訟，讓案件更復雜難審，嚴重干擾了訴訟秩序; 最難以容忍的，訟師以嫻熟的筆墨功夫在詞訟上大做文章，有形成專業權威的態勢，嚴重威脅了唯我獨尊的官威，官方無法容忍任何與其抗衡的力量。事實上，訟師為傳統社會提供的法律服務，的確是更立足于服務民間。如果訟師在訴訟中代表了地方利益，對抗中央政府的政令，無異于是挑戰中央朝廷，更是撼動體制根本的禍端。由此官方得出結論，訟師是當事人纏訟和案件積壓的罪魁禍首，而造成這一切煩惱的訟師，只是為了取財，根本不是為了高尚的取義，其在道德話語權上原本就喪失了正當性。
因此，晚清時從中央朝廷到地方各級政府，都不可能正視訟師積極的社會作用。訟案經年累月積壓，使官員 \\( 尤其是地方省府官員\\) 處于尷尬境地，他們一直堅持認為訟師教唆 “易怒好訟之徒”架詞興訟，誘使當事人誣告與京控，造成大量積案。清政府官員應對上司或皇帝的詰問時，總是將積案的根源歸于民無德、不安耕而無故興訟，無知民眾依賴不擇手段的訟師來贏得 “細故之爭”。因為案件積壓，官吏懼上責罰自己怠于職守，而歸咎于當事人和訟師的不道德，他們在譴責訟師與小民的同時，暗示自己的治理是不存在問題的，這顯然有推卸責任的嫌疑。但這樣的態度在傳統社會，往往被認為是合理的。嘉慶年間，廣東省官員曾上呈奏折，詳陳訟師在詞訟積壓中的惡劣作用，皇帝完全接受了地方官員的意見，并在旁邊做出諸如 “此真惡行”之類的批注。
〔17〕官員清楚地意識到，他們面臨嚴苛的監察時，傾向于將案件積壓歸咎于難以控制的個人，是可以安身保官的好辯解。江西巡撫曾上奏道，僅嘉慶七年，其衙門就有超過 600 件積壓未決的訟案，至嘉慶九年，各級官員百般努力也只是設法將積案數字減至 300 件，他隨附了一份詳盡而復雜的月報，涉及誣控人命、誣控官員等訟案，稱均受南昌府訟師的唆控，陰險狡詐的訟師被歸結為不安寧的禍端。
上級官員認同這一說法，同時他們也主觀地認為，致使詞訟濫行是地方官員無能，不道德的訟師狡詐興訟助訟，可以獲取非分利益，更是地方官員的失職。如此種種弊端，在清政府的官員看來，必需革除，而破舊必須立新，正如有人闡釋創設律師制度有六個好處: “一、教民無從表異; 二、教士無從干預; 三、領事之不能越俎代庖也; 四、訟棍之自然消弭也; 五、律法明而民智大開也; 六、漸可使外人收回治外法權也”?！?8〕由此看，清末“律師興”的歷史使命之一，就是要促成 “訟師亡”。
三、司法改革直接推動了律師興、訟師亡
\\( 一\\) 源于治外法權收回的改革動因
19 世紀一場實力懸殊的鴉片戰爭，原本以天朝自居的清政府的優越感蕩然無存，外來力量的壓迫使近代中國的司法主權無法保持完整，加重喪失了主權國家的尊嚴。司法實踐中，各國借其國家在軍事、政治上的優勢，利用清政府的積弱和無能，通過領事裁判權、會審公廨制度獲取在司法管轄上更大的權益。19 世紀末，清政府開始認識到，喪失司法主權對于國家政權的巨大危害性。
1901 年八國聯軍打入北京，清廷無力抵抗，西方列強的槍炮逼出 《辛丑條約》，其后不久，清政府意外地接受了一個訊號，英國人表示，“中國深欲整頓律例，期與各國改同一律，英國允愿盡力協助，如成此舉，一俟查悉中國律例情形及其案斷辦法，及一切相關事宜，皆臻完善，英國允棄領事裁判權”。
〔19〕接著又有日、美、葡等國也相繼做出類似承諾，遂使清廷受寵若驚，受壓許久無力應付的清廷認為這是個良機，隨即發布修律上諭: “一切現行律例，按照通商交涉情形，參酌各國法律，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理”。
〔20〕并成立了專門的修律機構 “修訂法律館”和“憲政編查館”，委任沈家本、伍廷芳為修律大臣。為了使新修訂的法律 “與各國無大懸絕”，沈家本提出，“以模范列強為宗旨”，并在奏折中說，“方今改訂商約，英、美、日、葡四國，均允中國修訂法律，首先收回治外法權，實變法自強之樞紐，臣等奉命考訂法律，恭繹諭旨，原以墨守成規，授外人以口實，不如斟加甄采，可默收長駕遠馭之效”，〔21〕使 “法權漸收回”。沈家本深信，中國的司法改良會迫使西方列強無借口不放棄領事裁判權，從而收回司法主權。另一位從海外留學回國的修律大臣伍廷芳，則進一步指出，朝廷想收回治外法權，不可能旦夕解決，因此 “中國改良律例，慎重法庭，自是切要之問題也?！鼻迥┒Y法之爭中法理派的代表人物楊度，也認為中國的舊律不合世界文明共同的原理、原則，外人藉此不受中國法律約束，因而確立了領事裁判權，使中國司法主權不能獨立，現在西方列強同意中國在改良法律后，便撤去領事裁判權，我們就要 “力盡人事，先由自己改變法律與審判制度”。
〔22〕清末司法改革的設計者一直樂觀而堅定地認為，移植西式法律制度可以防止賄賂包庇，促進公正裁判，更是收回治外法權的關鍵。清末 “律師興”的初衷，不是基于制度進步的內在需求，并非清政府自發到自覺的正常節奏，而是源于外力壓迫下的、倉促的功利性改良，其根本目的就是為了治外法權的收回。清末司法改革缺乏自我完善的核心力量，可以說，其促進制度進步的內在動力不足。
\\( 二\\) 清末律師制度初創倉促
1906 年 《大清刑事民事訴訟法》 法典完成，交各省督撫、都統審議研究，其中有律師制度的內容，對此，朝廷大員意見不一。北方各省和西部省份持反對意見，如山西巡撫恩壽在光緒三十三年 \\( 1907 年\\) 上呈朝廷的奏折中認為，“惟中國當此預備之初，民間之知識未盡開通，新政之人材尤須培植，晉省地偏西北，近數年來，風氣雖已漸開，地方士紳尚未有輸入法律思想，而審判人員亦非能倉促養成。此原奏內陪審員、律師兩項不免有待躊躇也。奏頒刑事、民事訴訟各法，大要準中國之情形?！?/p>
〔23〕而南方省份對律師這一新事物則持接受態度，如兩廣總督袁樹勛稱 “近年來通商各埠延請外國律師辯案，已成習慣”。
〔24〕最終，《大清刑事民事訴訟法》還是由于張之洞等各省督撫的強烈反對，被擱置下來而未能頒布實施。隨后，1907 年頒布、試行的 《各級審判廳試辦章程》，1910 年頒行生效的 《法院編制法》，其中均有律師代理、辯護的規定，從法律條文上確認律師活動的合法性，律師制度始植根于中國。但清末對律師制度的規定僅限于條文，并未真正實施，且其初創亦粗略，正如法學家楊鴻烈所說 “律師制度，尚未采用，雖規模初具，亦徒有其名而已”。
關于律師制度的整體設計沒有給訟師提供任何存留空間。如關于律師資格的取得問題。國民要想取得律師資格，須在法律學堂參加考試，取得律師文憑。一是必須為法律學堂畢業，并獲取能作為律師的文憑，才能具備律師資格?？捎筛魇》蓪W堂培養法律人才，合格者給予文憑，分撥各省。二是也可選派 “刑幕之合格者”，送入法律學堂進行培訓，以補學堂驟男造就之不足。新的律師制度，從制度設計之初，就沒有考慮傳統訟師命運。
由于種種原因，清末制定之訴訟法最終均未能施行，相關律師制度的規定因此無法得以實施，但在清末修律過程中，其制度框架設計基本完成，律師制度在很短的時間內被直接移植引入了中國。當時有人高度評價律師制度，“訴訟者信法官之心，終不如其信所延律師之深。故法官之言難入，律師之詞易受”，律師接受當事人聘請，參加訴訟，“然后當事者能各盡其辭，然后法官按律判決，實為上下兩便之法”，“是有律師，方以盡司法獨立之妙處”。今天看中國近代之 “律師興”，很明顯只是簡單的制度移植，其借鑒西式司法制度的核心動力，是治外法權的收回，而不是制度改良的科學性和合理性。
清末司法改革從本質上不同于西方歷史上的體制更新，它并非新興的社會階層對抗舊貴族勢力階層的武器，不是在革命中產生，也不是為鞏固革命的勝利成果，更不是新的社會階層為了體現并維護自身的利益。清末的司法改革完全是清政府迫于外來壓力，為了尋求天朝延續，為保存舊體統，而不得已做出的法制改良，并非清政府基于制度進步的內在需求，不是自發到自覺的正常節奏。清政府仿行了西方舶來品，如做外科手術一樣，直接移植了西式法律制度，由此產生了新舊更替的 “律師興、訟師滅”。一場嚴重缺乏自我完善動力的法制改良，連新舊社會力量的妥協都稱不上，不過是外力內力綜合作用下，引發了一場不情愿潰敗的古老帝國的制度自救，就是希望迎合西方的需要，急功近利地借法律制度的移植，以解決眼前的危機而已。自上而下的啟動，并未引發自下而上的呼應，倉促而又功利。融合本土傳統并兼顧訟師執業的現實良性作用，吸收訟師進入新制度框架設計，使其成為嶄新法律群體組成部分，這些是清末的司法改革者根本沒有考慮的。
\\( 三\\) 對法律服務群體興與亡的態度輕率
任何新事物的誕生，本應該阻力重重。但在清末律師制度的創設問題上，卻很讓人詫異，新制度的出現幾乎沒有遭遇到太多強烈反對。沈家本遞送草案向各地督撫征求意見時，關于律師的使用，雖然有人以不成熟為由建議暫緩，但是并未遇到直接的阻力，嶄新的司法體制并沒有太多的鼓吹與反對，原則上就被接受了。
隨后發生的，更讓人不解，新的 《民事訴訟法》在很長時間內未及頒布，清政府出臺的 《編制法》卻簡單地視律師的存在理所當然?！毒幹品ā分幸幎?，如果一個律師在法庭上 “言語行動如有不當”，法官可以 “禁止其代理辯護”，同時還規定了在職律師可以取得高級審判廳的推事資格。伴隨清末司法改革的進程，律師制度如此隨意地跟進了。
由此可見，“律師興”從新制度創設時起就未受到重視。在當時的歷史境遇下，對于新的律師制度，官員似乎無認真施行的企圖，也無認真地反對的必要。在西方外力壓迫和中央朝廷無能潰敗下，官員們對未來新制度的設計和施行效果，缺乏敏銳的判斷力，他們反而清醒地意識到，個體的思慮根本沒有意義。晚清時，社會上下彌漫著無能為力的頹勢，對少數人推動的司法改良，大多數人的態度是觀望的或無所謂的，必須表態時，就草草敷衍了事。外籍律師在通商口岸和租界地的執業活動，何曾是誰愿意的，從中央朝廷到地方官員不也是只能接受么? “律師興”和 “訟師滅”，清政府中大多數人不會認真地思慮。就中國的歷史傳統而言，對于國家法庭進行的訴訟，專業法律人才從來都不是不可或缺的，朝廷并不真正需要律師來建構或者維系國家建筑之法制或行政制度。
清末司法改革時，不關心訟師之滅，也不重視律師之興。這說明了一個事實，無論改革前還是改革后，政府始終都是忽略為民眾提供法律服務的社會群體。
“律師”對于晚清的中國社會，完全是一個新的術語，它沒有遇到太多的阻礙就被輕而易舉地采用，當然是多種歷史條件下促成的。但其中一個重要的因素，可以歸結為對舊事物的厭棄。清末司法改革的制度設計者放棄了舊術語 “訟師”，也沒有采用日本人的 “辯護士”，而是使用了 “律師”，沒有人對此說明理由。我們只能猜測，很可能 “律師”一詞頗符合中國人的語境，且遵循醫師、法師甚至是訟師等的造詞原則，可以表達某一領域的高手、能手，或者是示范、引導之師，是個容易接受的術語。放棄 “訟師”的術語使用，本身就是一種明確的態度，除了地方官吏因為積壓案件，應對上級詰問而苦惱時，考慮過讓人厭煩的訟師，實際上官方體制內無人真正在意訟師群體的命運。訟師從未被官方正式認可，無人關心訟師之生存，因此更無人在意訟師之消亡。清廷的官員們，包括修律大臣們在內，正是希望借新制度的出現，讓訟師徹底消失。
至于如何合理兼容本土傳統性與西方現代性，移植西方制度時兼顧國情體制的習慣，啟動司法改革的清朝廷根本無暇思慮。長期處于否定語境下的訟師，在新制度創設時，沒有被允許或鼓勵繼續進行執業活動，傳統訟師沒有轉化為人們在西方看到的那種自我規制、高度分化的職業，甚至也沒有轉化為人們在其他商貿行業中看到的那種經過官方許可的行會。
由此，中國傳統社會長期活動頻繁的訟師，完全被排除于新制度之外，喪失了融入新群體的歷史契機，訟師沒有順理成章地轉化成合法的律師身份。兼之，清晚期大量新興法律知識分子的出現，沖擊了訟師的生存空間，清政府不擔心在新體制下無人可用。在諸多歷史條件的綜合作用下，伴隨律師制度的創設與逐漸實施，從此 “律師興、訟師亡”。作為傳統社會的一個獨特法律服務群體，訟師最終消逝在清末民初社會轉型的時代大潮中。
