前 言
自 1910 年清王朝頒行《大清現行刑律》起，中國刑法就走上了近代化的進程; 歷經清末民初、民國政府到新中國的百年變革，逐步實現了從傳統刑法到近代刑法、再到現代刑法的歷史性轉變。
①其標志是，確立了罪刑法定、無罪推定、罪行相適應、刑罰人道主義以及刑法面前人人平等等現代刑事法律制度的基本原則及核心理念。排除政權性質變化的因素，是什么力量推動了中國刑法的百年變革? 學界不約而同將視線聚焦于啟蒙。啟蒙運動所宣傳的天賦人權、民主、法治、自由、平等、博愛的思想，不僅推動了西方世界的資產階級革命，而且對 19 世紀以后的亞洲國家影響深遠。中國刑法的百年變革因此被視為啟蒙運動這股世界性洪流中的一朵浪花。
②這一觀念可以得到許多史料的印證，最典型的是，作為新舊刑法分水嶺的《大清新刑律》就是參酌德、日等國刑法制定的。
③盡管這部法律尚未實施就伴隨著清王朝的崩潰胎死腹中，但其為后世刑事立法奠定基礎之功已經獲得公認。
然而，就中國刑法的百年變革而論，最重要的問題，不是立法者是否移植了西方的刑法\\( 包括內容和體例、原則和精神\\) ，而是移植來的法律為什么能夠存活下來。著眼于后者，“啟蒙論”的解釋就顯得很蒼白，得既不夠深刻，也不夠完整。啟蒙只能創造變革的動機，但法律變革的推動力卻不是只由動機提供的。社會很少缺乏變革的觀念，但卻常常不具備變革的條件。正如下文討論所要表明的: 盡管罪刑法定、無罪推定、罪刑相適應、刑罰人道主義以及刑法面前人人平等，一直被學界普遍宣稱為現代刑事法律制度的基本原則，但作為一些法制理想，都曾在中國古代的諸多典籍中詳細表述過，某些觀念遠在啟蒙運動之前就已深入人心，甚至上升為主流政治倫理及國家意識形態的組成部分。這些法制理想之所以在漫長的古代歷史中沒有變成現實，應該不只是觀念落后的問題。
文明的觀念并不必然創造文明的法律。法律制度的變革依賴于一整套復雜的社會條件。倘將中國刑法百年變革的首功記在啟蒙運動的功勞簿上，就必然會低估更為重要的物質技術因素所產生的巨大影響力?？萍歼M步推進了歷次產業革命，作為產業革命標志性成就的諸多社會變化———諸如生產效率的提高、國民教育的普及、社會保障的強化以及就業機會的增加等等———都是抑制犯罪的社會因素; 裝備精良的警察和軍隊以及巨幅增長的財政預算，使國家對付犯罪的能力空前提高; 盡管與中國古代相比，現代中國社會的犯罪率也許沒有明顯下降\\( 主要原因是社會分工的深化、經濟總量的膨脹、流動人口的增加、作案手段的多樣化以及個人隱私空間的擴展\\) ，但破案率卻無疑有大幅提升。自古以來，對國家安全和統治者地位構成最大威脅的犯罪是造反和叛亂，但在軍隊裝備了新式武器及高科技武器之后，剿匪和平叛變得輕而易舉。這些因科技進步而發生的社會變化都對刑事法律制度的變革產生了廣泛而深刻的影響。
科技進步與中國刑法的近現代變革是個宏大的論題。
①本文無力對此進行詳細的歷史考察，而只試圖圍繞現代刑法基本原則的確立，通過古今對比，對該論題做個橫截面的簡約探討。在道德話語壟斷刑法解釋的語境中，現代刑法基本原則的確立被普遍視為人道主義和法治精神勝利的標志。但借助經濟分析的方法，本文將為刑法基本原則的確立提供一種獨立于道德觀念和意識形態的解釋，并由此揭示那些推進刑法制度變遷所必須的物質技術因素，而在傳統刑法學的解釋中，它們被忽略甚至被掩蓋了。
這也意味著，科技進步與刑事法律制度變遷之間的深度關聯，并非本文預設的論題，而是要在下文呈現的分析結論。
一、罪刑法定、普法宣傳與信息技術
在嚴格意義上確立罪刑法定原則，是中國刑法百年變革的重要成就之一?！白镄谭ǘā钡幕竞x是“法無明文規定不為罪”或“法無明文規定不處罰”。但堅持罪行法定不是無成本的，許多在實體意義上應被懲罰的有害行為僅僅因為法律沒有明文規定就可以逃脫懲罰，這是因立法不完善而產生的錯誤成本\\( error cost\\) ; 但放棄這一原則卻會產生另一種司法上的錯誤成本———許多不應被懲罰的行為會因為法官擅斷罪刑\\( 包括擴張解釋或適用類推\\) 而被錯誤定罪; 法律的確定性和穩定性也因此削弱，朝令夕改乃至形同虛設的法律會讓民眾無所適從。
②現代刑法確認罪刑法定原則，意味著在立法者看來，前一種錯誤成本會小于后一種錯誤成本。
③通過確立“罪刑法定”原則，立法者含蓄地要求法官放縱一些有意無意“鉆法律空子”的有害行為。但若疏縱太多，就會侵蝕刑罰的威懾效果; 在立法技術十分落后的年代，其危害之大可能不亞于擴大解釋和類推定罪所導致的司法誤判。
中國古代的思想家很早就明白這個道理。春秋時期子產和叔向關于鑄刑鼎的爭論就反應了他們對罪刑法定和罪刑擅斷的不同利弊權衡。面對春秋時代“折獄無倫，以意為限”的司法亂局\\( 《孔叢子·刑論》\\) ，子產著刑書于鼎，宣稱“吾以救世”; 他應該深知罪刑法定的制度價值，鑄刑鼎的意圖之一就是謹防官吏毀法、擅斷罪刑。而叔向則更加關注制度的反面，他之所以主張“刑不可知”，是因為擔心“鉆法律空子”的機會主義行為泛濫，所謂“民知爭端矣，將棄禮而徽于書”\\( 《左傳·昭公六年》\\) 。盡管子產和叔向在觀點上針鋒相對，但他們對問題的思考卻遵循相同的邏輯———“兩害相權取其輕”。
理論上，只有當立法者對其立法技術和立法知識高度自信的時候，罪刑法定原則才可能被真正確立。確立這個原則意味著在立法者看來，刑法已經相當完善，沒有多少漏洞可供居心叵測者去利用了。
然而，制定一部完善的刑法典是個浩大的智力工程，需要事先建立一個包含案例、事實、統計數據以及歷史經驗和域外經驗在內的龐大資料庫?，F代國家的立法者有能力應對這個挑戰。發達的通訊技術和交通工具以及充足的經費預算保證了立法者不僅可以開展廣泛深入的調研，還能非常方便地借鑒域外經驗和歷史經驗; 法律實施過程中遇到的新問題也能以各種便捷方式及時傳遞給立法者。相比之下，在通訊和交通技術都非常落后的古代社會，立法者卻幾乎不可能完成立法前的調研準備。如果馬匹就是最快的交通工具，那么，馬匹奔跑速度的上限就是通訊速度的最大值; 在沒有音像存儲技術的條件下，語言文字就是傳遞信息的惟一載體。受信息技術所限，國家管理機構無力開展大范圍的統計工作，①數量稀少且質量低下的統計數據難以給立法者提供有價值的參考。此外，古代社會的對外交流也十分有限，國外的立法經驗無從獲知，立法者的經驗數據庫里只有“前車之鑒”。
受技術手段和經費預算的雙重約束，古代立法者很難制定出一部真正完善的刑法典。疏縱太多的法律隱含著巨大的社會風險，客觀上需要借助“比附援引”來填補立法空白，甚至“臨事制刑”。
②在這種條件下，一定限度內的恣意擅斷就被視為一種合理成本。由此推論，古代立法者拒絕罪刑法定，未必意味著拒絕文明和進步，而更可能是在立法技術不完善的情況下被迫借助法官知識來填補法律漏洞的立法策略。
自隋唐時代起，中國就已經制定出了相對完備的法典，并且規定了類似罪刑法定原則的明文，③但任何完備的法律都會在未來實施過程中發現為當初立法者意想不到的漏洞。面對這些法律漏洞，古代司法者會做出不同于現代司法者的利弊權衡。在現代社會，放縱一個實體意義上應受懲罰的有害行為一般不會造成災難性后果，但破壞或放棄罪刑法定卻會產生高昂的社會成本。導致這種古今差異的最重要因素很可能是普法宣傳在技術手段上的天壤之別。在現代社會，亡羊補牢的刑法修正案可以通過各種媒體向公眾迅速傳播。而在古代社會，即使立法者有能力對法律漏洞做出快速反應，修訂后的新律也很難在短期內被民眾知曉。倘若修訂后的新律被立即執行，在新律不為民眾所知的情況下，是否堅持罪刑法定的制度后果差別不大。而如果等民眾知曉修律之后再執行新律，因法律漏洞而被放縱的有害行為很可能已經泛濫成災。這意味著，因普法技術的落后，罪刑法定在古代社會所創造的制度價值較之現代社會要大打折扣。更何況，古人識字率低，文盲多，絕大多數人并不了解法律的具體規定，更很少有人去死扣法律條文; 故而，只要比附援引不違背法律的基本精神，民眾就不會覺得如此判決屬恣意擅斷。
盡管也許中國古代的刑事司法實踐從未杜絕罪刑擅斷，但在意識形態層面，罪刑法定還是明顯占了上風?！熬醪灰陨韨髡D”、“不以怒加刑”是歷朝歷代鼎力頌揚的政治美德;④作為違背政法倫理的反面典型，商紂受到許多譴責之一就是“狎侮五常，屏棄典刑”\\( 《秦誓》\\) 。然而，“取乎其上，得乎其中?！?/p>
縱觀中國古代的刑法史，似乎總在罪刑法定和罪刑擅斷之間左右搖擺。在絕大多數時期，統治者要在這兩者之間尋求妥協———在大致接受“律無正條，不得科處”之余，又被迫允許“比附援引”，同時為君王保留“制敕斷獄”的特權。①
二、暴力資源、財政基礎與刑法的控制范圍
嚴格意義上的罪刑法定，還隱含著一個很容易被忽略的社會目的: 國家可以堂而皇之地通過放縱某些有害行為來縮小國家責任并減輕財政負擔。犯罪肯定是危害社會的行為，但并非所有危害社會的行為都是犯罪。那些“情節顯著輕微危害不大的”的行為首先要被排除在外，原因顯而易見，僅僅為了避免輕微損害，還不值得去啟動昂貴的刑事司法程序。確定某種有害行為是否屬于犯罪，不僅要評估其危害大小，還必須同時比較防控這種有害行為的社會支出; 如果采用刑事措施的成本不合理，首選的方案就是將這種有害行為排除在刑法之外。正如，生產和販賣煙草———盡管最終可被證明會造成巨大的社會損失———之所以從來都是合法的，就是因為“向煙草宣戰”的社會成本極度高昂\\( 其中最難以承受的是煙草走私造成的社會損失以及打擊煙草走私的刑事司法成本\\) 。
②在中國刑法的百年變革中，我們可以觀察到一個顯著的變化: 罪名及犯罪種類的大幅度增長。在很大程度上，這是刑法控制領域被動擴張的表現。在汽車、槍支、毒品、互聯網、銀行、公司以及證劵市場出現之前，與此相關的犯罪都不會出現。社會分工的深化以及產業鏈的延伸創造了更多的犯罪機會和犯罪類型，科技知識的普及以及科技產品的商業化則為罪犯提供了更多的犯罪技術和作案手段; 在現代社會，犯罪與其他產業一樣，也出現了“結構性升級”; 這都是科技進步帶來的負面后果。
但“魔高一尺，道高一丈”。由于國家維持著對某些技術和設備的壟斷，也由于國家暴力機構比犯罪團伙更容易實現協同作業、規模經濟以及集約化經營，所以總體上，科技進步還是拉大了罪犯與警察之間的實力差距，這為近現代以來刑法控制領域的持續擴張提供了物質和技術上的穩定支撐。也正因為如此，刑法控制領域的擴張并不總是被動的。重婚在古代社會從來不是犯罪\\( 只要以合法的名義\\) ，多數報復性侵犯行為也不承擔刑事責任，但這些行為卻均為現代刑法所不容。
在中國古代，通奸一直被視為犯罪，有時處罰還相當嚴厲。
③禁止婚外一切合意性交的古老法律原則直到《大清新刑律》被擯棄，“無夫奸”被排除在刑法之外。
④從那以后，中國刑法就不再出現一般地懲罰通奸的明文。1935 年民國《刑法》只規定了“有配偶者和奸及相奸罪”、“直系和旁系三親等內血親相和奸罪”以及“奸淫未滿十六歲女子罪”。到了新中國的兩部《刑法》，通奸就不承擔任何刑事責任了。
現代刑法之所以否認通奸是犯罪，最重要的原因，不是性觀念更加開放了，也不是通奸的社會危害減輕了，而是國家控制通奸的成本因作案技術的改進而變得無法承受。盡管科技進步從總體上強化了國家防控犯罪的能力，但不排除有些犯罪反而讓國家更加難以對付，通奸案就是其中的一類。對于監控或偵破通奸案而言，以現代科技為支撐的監控技術、偵破技術、鑒定技術和武器裝備很少能夠派上用場。
不是不能用，而是在通奸案件會與其他案件競爭資源的情況下，警方很難以合理成本使用這些技術裝備。但現代科技成果卻使通奸的作案技術和反偵察技術空前改善，移動通訊、因特網、現代交通設施以及封閉良好的住宅大大降低了通奸的成本和風險。如果事先考慮到通奸實際上已經不可控，那么，將通奸排除的犯罪之外就是個體面且劃算的立法安排。這是個“道高一尺，魔高一丈”的反例。而在古代社會缺乏隱私的生活環境中，通奸的發案率較低，且捉奸的成功率較高。
⑤通奸在古代社會的發案率較低還另有原因———法律允許受害人對奸夫奸婦采取極端的報復措施。例如，元代刑法有“夫獲妻奸而妻拒捕，殺之無罪”; 明、清兩代的刑法也有“本夫于奸所獲奸夫、奸婦，登時殺死，勿論?！?/p>
受害人的報復增加了通奸的風險，這比法律制裁更能震懾通奸。
被現代刑法所禁止的許多報復性犯罪，在中國古代卻不承擔刑事責任。①例如，《漢律》有“立子奸母，見，乃得殺之”; 《唐律》有“諸夜無故入人家，笞四十。主人登時殺者，勿論?！?/p>
學界多把這些法律解釋為“同態復仇”的延續，但這種解釋徒有其表。更為根本的原因是，在古代社會，國家暴力資源相對匱乏，軍隊和警察裝備落后，所以被迫利用私人暴力來威懾犯罪。
然而，私人暴力畢竟是一把雙刃劍。作為國家暴力的補充，私人暴力確有社會控制之功; 但以暴制暴的結果難以預測，一旦引發冤冤相報，就會破壞公共安全，甚至威脅政治穩定\\( 私人暴力是“野生權力”的溫床\\) 。因而，當國家擁有充足的暴力資源之后，就必然會壓縮私人暴力的空間。至《大清新刑律》，報復性犯罪就被原則性禁止了; 如今，私人暴力的合法使用差不多僅限于正當防衛的場合。
理論上，刑法的控制范圍是政府支付能力的函數。擁有雄厚財政基礎和充足暴力資源的政府有能力控制更多的有害行為，刑法的范圍可借此擴張，甚至會出現“私法公法化”的現象; 相反，一個比較弱的政府，由于其無力供養龐大的警察系統和官僚體系，刑法的控制范圍會被迫壓縮，以致“公法私法化”。②這兩種情形在中國歷史上都曾出現過。秦朝的統治者曾在其遼闊的疆域內進行了一次雄心勃勃的極端法治主義嘗試。以強大的暴力資源為后盾，秦始皇全面貫徹自商鞅變法以來的“以法為本”\\( 《韓非子·飾邪》\\) 、“事斷于法”\\( 《鄧析子·轉辭》\\) 的法治傳統，極力追求“治道運行，諸產得宜，皆有法式”\\( 《史記·秦始皇本紀》\\) ，導致了法律\\( 尤其是刑法\\) 控制范圍的極度擴張。
③此外，秦朝的法律制度沒有民法和刑法的明顯區分，許多在現代法律中的侵權行為以及“情節顯著輕微”有害行為也被當作犯罪論處。
④嚴刑峻法的極端法治主義不僅導致民怨沸騰\\( “天下苦秦久矣”\\) ，而且造成了國家的過度投資。每出臺一部法律，都相當于國家多承擔一個投資項目，而所有法律中，刑法的實施耗資最巨，它是最昂貴的法律制度。因此，刑法控制范圍的擴張很容易導致財政透支，秦朝的短命很可能與此相關。漢初統治者轉而崇尚黃老“無為而治”，可以被看作一次通過縮小刑法控制范圍來節省國家財政支出的制度回調。
通奸出罪與重婚入罪同為近現代刑法變革的兩個引人注目的變化?！爸鼗樽铩笔乾F代刑法增加的罪名，其目的當然是為了保障“一夫一妻制”。一夫一妻制是現代國家對婚姻市場的“配額管理”?！芭漕~管理”壓縮了男性對女性的市場需求，降低了女性在婚姻市場上的價格，從而讓那些比較“貧窮”的男子也能夠“購買”得起妻子。
⑤由于婚姻會提高犯罪的機會成本，因而，讓更多的男人生活在婚姻中，可以有效減少犯罪的數量。在這個意義上，一夫一妻制具有抑制社會弱勢階層犯罪的功能。但古代社會之所以寧愿選擇“多妻制”，一方面是因為統治者缺乏在婚姻市場上強制推行“配額管理”的實力，另一方面是因為多妻制具有促進政治穩定的功能———倘若權貴階層將其多余財富用來娶妻生子，就不會用來招兵買馬; 如此，社會的多余財富就被分散到政治安全的渠道。在一定程度上，法律決策者選擇何種婚姻制度，取決于弱勢階層和權貴階層之間的一種間接較量，取決于哪一個階層能給社會\\( 尤其使給政府或最高統治者\\) 帶來更大的威脅。古代社會之所以青睞多妻制，是因為統治者更警惕權貴階層的潛在政治威脅。當這種政治威脅隨著軍事科技的發展而被大大緩解之后，現代政府就會轉而發現，它更需要防范的，是弱勢階層犯罪給公共安全和社會秩序造成的威脅。于是，為了讓更多的男人生活在婚姻狀態之中，重婚入罪就順理成章。
三、酷刑、反叛與科技強軍
與私人暴力一樣，批評政治的言論也是一把雙刃劍。古代統治者很早就明白，批評性言論可以減少其決策失誤，所謂“為人君而無諫臣則失正”\\( 《孔子家語·子路初見》\\) 。歷代皇帝大多重視“納諫”，為此特設“諫官”之職，甚至明確規定: “諫言不咎，諫官不罪”。但古代統治者對批評性言論的負面效果也十分警惕，他們深知，“妖言惑眾”是致亂之由，煽動性言論更是造反和叛亂的前兆; 況且，一旦放開“言禁”，被歷代統治者精心維護的國家意識形態就會遭到反對性觀念的侵蝕和競爭，而利用穩定的國家意識形態來一統民心，則是被中國歷代統治者所欣然采用的低成本社會控制手段?；谏鲜鲱檻]，歷代王朝無不對“開言禁”諱莫如深，相反，“因言獲罪”的案子倒是數不勝數，甚至還出現過秦代“焚書坑儒”及清代“文字獄”之類的文化災難。
中國刑法百年變革的一個重要成就是基本取消了“因言獲罪”的情形，言論自由、新聞自由及出版自由都受到憲法的保護。這一成就當然與政權性質的變化密不可分，但軍事科技的進步作為另一決定性因素也同樣功不可沒?，F代政府之所以能以相對淡定的姿態應付批評性言論，一方面因為裝備精良的現代化軍隊大大降低了謀反和叛亂的風險，另一方面因為組織嚴密的警察系統基本解除了政府管理對“思想控制”的依賴。當言論自由的負面效果可以被大致承受的時候，現代政府才可能轉而重視其創造的巨大社會收益。
反觀中國古代，造反和叛亂是威脅國家安全和統治者地位的最大禍患。剿匪和平叛是中國古代統治者面對的最艱巨的政治挑戰。
①中國疆域遼闊，地形復雜，匪寇或叛軍一旦盤踞一方，就有能力與官兵周旋，非經年累月而不能徹底剿除。反叛勢力通常還會尋找國家在軍力上薄弱地區，而在機械化部隊出現之前，軍隊的機動性以馬匹奔跑的速度為上限，遠距離投送兵力不僅耗資巨大，而且會讓匪寇或叛軍以逸待勞。并且，在冷兵器時代，由于武器裝備和作戰技術的科技含量很低，國家很難通過壟斷、管制或技術封鎖等措施讓官兵在裝備和技術上長期保持絕對優勢，反叛勢力由弱而強并最終打下天下的例子屢見不鮮。
當剿匪和平叛的艱難迫使中國古代的統治者求助于嚴刑峻罰的時候，以株連和酷刑為標志的恐怖刑罰體系就會應劫而生。較之現代社會的刑罰，古代刑罰從整體上就相對嚴酷，這一方面是因為社會的普遍貧困導致犯罪和流亡的機會成本很低，另一方面是因為薄弱的警力會使罪犯逃脫懲罰的概率很高。
對于潛在罪犯來說，刑法的威懾效果相當于懲罰概率和懲罰嚴厲程度的乘積。
②但在懲罰概率較低的情況下，惟有提高懲罰的嚴厲程度才能使刑罰的威懾效果保持穩定。而在刑罰整體上趨于嚴厲的條件下，為了保持刑罰在對付叛逆所必需的“邊際威懾”\\( marginal deterrence\\) ，客觀上就需要酷刑或株連。
倘若謀殺被處以死刑，那么對付更為嚴重的犯罪\\( 謀反或謀叛\\) ，就需要火刑或凌遲，甚至“滿門抄斬”、“株連九族”也不足為怪。
剿匪和平叛會引發一系列災難性連鎖反應: 國庫空虛，賦稅加重，以致民不聊生; 倘若再遇上天災，且國家賑災乏力，就會有大量災民落草為寇，或者徑直加入造反的隊伍。一旦災民的死亡率超過了當土匪的死亡率，“拼命”就成了劃算的選擇。
①這一殘酷的政治邏輯無疑強化了古代統治者對酷刑的依賴———既然“民不畏死”，刑罰就斷不止于“以死懼之”。
如果說酷刑的主要目的是通過事后的懲罰來強化刑罰的威懾，那么“株連”，作為一種刑事連帶責任，則除了威懾之外，還具有犯罪預警的功能。將刑事責任擴大到罪犯的親屬和鄰人，目的是激勵信息優勢者監督和告發犯罪，而這反過來又削弱甚至打消了犯罪意圖和逃亡動機，從而實現“民無流亡之意，吏無備追之憂?！盶\( 《管子·禁藏》\\) 所謂“主政可在于民”，無非是利用分散的信息來強化社會控制。
在這個意義上，“株連”實際上緩解了古代國家暴力資源匱乏以及財政基礎薄弱所造成的治理困境。進一步看，既然株連降低了社會控制成本，國家就無需供養數量龐大的官僚機構，而官僚機構的精簡是統治者和被統治者的雙贏。減少財政支出可以減輕賦稅，兩者都會提高社會福利，降低社會風險。中國古代延續數千年的低成本政治傳統在很大程度上要歸功于大規模的刑事連帶責任。株連固然會導致許多人死于無辜，但若沒有這種制度，就勢必會有更多的人們死于頻繁發生的戰亂和災荒。
盡管株連和酷刑留給現代人的印象是野蠻殘暴，但若考慮到歷代王朝在應對造反、叛亂以及天災等方面的統治困境，就會發現這種評價有失公允。事實上，中國古代的統治者并非沒有意識到酷刑和株連的非人性，主流政治倫理也傾向于限制酷刑和株連的適用。古人很早就倡導“罰弗及嗣，賞延于世”\\( 《尚書·大禹謨》\\) ?？嵝桃惨驗閭涫軤幾h而更多在法外使用，②五代及北宋時期還曾一度廢止凌遲。
③“滿門抄斬”或“株連九族”也只被用來懲罰叛逆等的極少數重罪。
④現代刑法之所以能夠禁止株連和酷刑，在很大程度上，是因為軍事科技的發展使得政府軍隊在武器裝備和作戰技術上獲得相對于反政府武裝的代差優勢，并因此基本化解了反叛的風險。國家在軍事上的自信度越高，其對酷刑的依賴就越小。機械化部隊的出現是一個轉折點，從那以后，包括中國在內的世界主要強國從未面對真正有威脅的叛亂。
事實上，“治亂世，用重典”的思想就已隱含了軍事技術與酷刑之間的深度關聯。統治者對政權和社會是否穩定的評估，在很大程度上取決于其是否擁有軍事上的自信。從春秋至漢代的長達幾個世紀的時間里，刑罰之所以能從總體上趨于輕緩\\( 酷刑受到限制，肉刑也被廢止\\) ，應該與漢代軍事技術和軍事裝備的改進密不可分。馬匹是冷兵器時代的坦克。盡管馬匹作為一種軍事裝備歷史久遠，但直到漢代，官兵才真正擁有了數量眾多的騎兵。并且直到公元三世紀，隨著馬蹬的普及，馬匹的作戰效能才被發揮到了極致。
⑤由于馬匹不僅昂貴，⑥而且有地域性，其繁殖和訓練都需要一定的時間，所以，一旦擁有了數量眾多的騎兵，再輔之以戰時的馬匹管制和禁運，官兵在剿匪或平叛時就可以獲得并保持較長時期的軍事優勢。騎兵建制的出現，在強化了統治者軍事自信的同時，也減輕了國家對酷刑的依賴。四、監獄、財政與科技強警科技強軍與科技強警是同步的，現代化的警察系統是國家手里的另一把利刃?？萍紡娋某删褪蔷煸陬A防、預警及偵破犯罪方面的能力空前提高。辨認指紋和聲紋、鑒定 DNA、布設電子眼、保存音像資料、裝備警車和警械、訓練警犬，這些現代警察的技術手段足以令古代神探望而興嘆。相對充足的財政預算，既保證了這些技術和裝備的供應，也讓警察占全部人口的比例穩步上升，警點的區域分布日趨密集。此外，國家對槍支、刀具以及爆破用品的壟斷生產及嚴密管制，更進一步拉大了警察和罪犯之間的實力差距。
近現代中國刑法的輕刑化趨勢在很大程度上要歸功于科技強警?？萍紡娋募夹g性后果有兩個:
一是預防和預警犯罪機制的建立; 二是破案率的提高。前者可以減少犯罪的數量，后者可以強化刑罰的威懾———在破案率顯著提高的條件下，較輕的懲罰也可以創造足夠的威懾。相反，在偵破技術十分落后的中國古代，由于破案率低下，加之犯罪的機會成本很低\\( 同時意味著罰金刑的意義不大\\) ，統治者就只能依靠嚴刑峻罰來控制犯罪的數量，同時通過否認隱私權以及設定刑事連帶責任來維持替代性的犯罪預警機制。
嚴刑峻罰當然有許多負面后果，其中之一是很容易削弱刑罰的“邊際威懾”———這是針對潛在罪犯的一種以輕罪取代重罪的激勵。倘若在潛在罪犯看來，增加罪行嚴重性并不加重懲罰，那么，原本打算只犯輕罪或已經犯下輕罪的罪犯就難以抵制重罪的誘惑。如果盜竊和搶劫被處以同樣的刑罰，就等于鼓勵盜竊犯在碰巧被受害人發覺并抵抗之后不是選擇逃跑而是選擇使用暴力; 同樣，如果搶劫和謀殺被處以同樣的刑罰，就等于鼓勵搶劫犯殺死受害人以消滅證人?，F代刑法中的“罪行相適應原則”就描述法律經濟學意義上的“邊際威懾”的概念，但它算不上一個現代法治原則，因為“重罪重判，輕罪輕判”是古今所有刑法的共同追求。區分犯罪的預備、中止、未遂與既遂，是保持刑罰邊際威懾的另一種形式，如果預備犯罪和既遂犯罪都受到同樣的懲罰，就等于鼓勵那些已經動手的罪犯將犯罪進行到底。倘若嚴刑峻法被推到了極致———即用最嚴厲的懲罰來對付所有的犯罪，刑罰的“邊際威懾”就會蕩然無存，更為嚴重的社會風險必將接踵而至。
①過分嚴苛的法律是秦朝滅亡的直接導火索。
②這一慘痛歷史教訓歷代相傳，后世的統治者均以“暴秦”為鑒，至少在名義上倡導“政簡刑輕”。所謂“治亂世，用重典”，則一方面支持了嚴刑峻罰，另一方面也限制了嚴刑峻罰。既然“重典”是“亂世”的標志，那么統治者為避免“亂世”的罵名，就要被迫克制對“重典”的依賴。事實上，嚴刑峻罰和苛捐雜稅一樣，都被歷代統治者視為政治上的恥辱。
③這也說明，中國古代的政治倫理并不缺少人道主義的精神，而只是缺少實現人道主義的社會條件。整體而言，比之同時代的西方國家，中國自隋代之后的法定刑罰并不十分嚴厲。
如何處理數量眾多的罪犯是古代統治者面對的一道政法難題。監獄是一種昂貴的設施，其建造和管理均耗資甚巨。
④中國古代的政府財政無力建造足夠數量的監獄，大量罪犯只能在監獄外服刑，于是，流刑應劫而生。將罪犯遣送到邊遠地區服勞役，既可以阻止其繼續犯罪，也能創造一些社會產出。
但若流放的地區不夠遙遠，流刑就會受到限制，因為罪犯一旦脫逃就能徒步返回內地。因此，一個合理的猜測是，流刑原則上只適用于擁有遼闊疆域、復雜地形且有大量無人居住區的朝代; 秦漢之前之所以少用流刑，很可能是受疆域所限。
并且，有資料表明，流刑的威懾效果也十分可疑。即使在疆域遼闊的清代，流刑也不足以懲處數量眾多的罪犯。監管嚴密的軍流\\( 充軍\\) 只能管理數量有限的罪犯\\( 因此只適用于較重的罪犯\\) ; 對于普通流刑犯而言，在流放地官府缺乏有效監管的條件下，流刑只是強迫罪犯遠離了他的出生地而已。
①倘受監獄成本和疆域面積的雙重約束，徒刑和流刑均不足以解決懲處和關押罪犯的問題，那么，理論上就只能出現兩個后果: 一是死刑數量增加; 二是大量使用肉刑。這兩個推論都已被大量關于秦漢之前死刑及肉刑泛濫的歷史記載所證明。漢代之前的肉刑主要包括墨刑\\( 面部刺字\\) 、劓刑\\( 割鼻\\) 、腓刑\\( 斷腿\\) 以及宮刑\\( 閹割\\) 等等。盡管同樣以殘害身體為特征，但與古印度、古俄羅斯以及古伊斯蘭社會的肉刑相比，中國古代肉刑設計———以其殘害身體的部位而論———則明顯更加注重管理罪犯，而不是懲罰罪犯。斷腿明顯優于斷臂，因為前者能夠在盡量剝奪罪犯的侵犯能力的同時，又最大程度地保留了罪犯的勞動能力。劓刑也優于割耳、割舌、割唇及挖眼，因為割掉耳朵很容易被長發掩蓋，而被割掉鼻子的罪犯則一望而知，犯罪前科的信息借此可以有效傳遞; 并且，割鼻對罪犯生活能力的傷害也遠小于割舌、割唇或挖眼。
古代執行死刑的方式是“示眾”，②其目的自然是威懾潛在的罪犯，所謂“殺一儆百”。只有被感知的威懾才是真正有效的威懾，③罰不可知，則威不可現。古代社會缺乏有效傳遞信息的渠道，所以只能通過儀式化的“示眾”，引發圍觀效應，借助口耳相傳，來實現“懲一奸之罪，而止境內之邪?！?/p>
④事實上，公開執行死刑直到 20 世紀 80 年代末才在中國徹底杜絕，那時，空前強勢的電視媒體開始在中國逐漸普及。
綜上，只有在國家有能力組建強大的軍隊以及高效的警察系統，有能力建造和管理足夠數量的監獄，并且現代傳媒全方位滲透之后，刑罰人道主義的理想才能真正成為現實。經歷中國刑法的百年變革，自由刑占據主導地位，死刑逐漸減少，輕刑化成為一種趨勢，刑罰人道主義觀念深入人心。追根溯源，這些法律上的進步無不得益于科技發展及其推進的產業革命。⑤
五、冤案、縱案與偵破技術
即使在偵破技術十分發達的現代社會，“不枉不縱”也是個遙不可及的司法理想，在許多情況下，法律決策者必須在“寧縱勿枉”和“寧枉勿縱”之間做出選擇。無罪推定意味著“疑罪從無”，這個原則暗示，“冤案”\\( 錯誤定罪\\) 的社會損失大于“縱案”\\( 錯誤釋放\\) 的社會損失?！盁o罪推定”原則的確立也與科技和財政因素密切相關，其根本原因在于，破案率的提高以及反叛風險的降低改變了政府對于“冤案”和“縱案”的利弊權衡。事實上，很難對冤案和縱案的復雜社會成本進行可靠比較。但不可否認，冤案卻比縱案更容易激發人們的心理恐懼。人們很容易想像自己被冤枉的處境，但卻不太容易想像自己成為因錯誤釋放而增加的犯罪的受害人。在大量傳媒報道的、以及文學和影視作品描述的冤假錯案中，幾乎總是涉及某個被冤枉甚至被屈打成招的悲劇角色，而很少會把某個犯罪受害人的悲慘處境與犯罪率因錯誤釋放而上升的社會原因聯系起來。所以毫不奇怪，錯誤定罪被稱為“冤案”，卻沒有特別貶義的詞匯來指稱錯誤釋放\\( “縱案”的概念只是筆者的杜撰\\) 。盡管冤案和縱案的社會成本很難比較，但兩者給國家和政府帶來的成本卻很容易比較。冤案一旦被發覺，就會嚴重損害司法機關乃至法律本身的權威和形象。但縱案卻很少引起人們的大驚小怪，司法機關只要繼續采取行動就算亡羊補牢。此外，更重要的是，“疑罪從無”對于促使警方審慎辦案是一個有效的激勵，而如果“疑罪從有”，則警方只需把刑事案件偵破到疑案的程度，就可以結案了。
即使是古代國家的統治者也明白其中的利害關系。這也解釋了“疑罪從無”何以不是一個“現代”法治原則，而是“古已有之”。至遲在東晉時代，古人就提出了“與其殺不辜，寧失不經”的主張。
①宋代蔡沈對此解釋說: “謂法可以殺，可以無殺。殺之則恐陷于非辜，不殺之恐失于輕縱。二者皆非圣人至公至平之意。而殺不辜，尤圣人之所不忍也。故與其殺之而還彼之生，寧姑全之而自受失刑之責?！?/p>
②但值得注意的是，在現代傳媒出現之前，冤案給古代官府造成的麻煩要小得多。
盡管作為一種司法理想可以追溯至遙遠的古代，但歷史上無罪推定原則卻從未被認真對待。相反，當證據積累到一定程度、且繼續收集證據的成本過于高昂的時候，古代司法者更傾向于做出有罪推定。這是個無奈的選擇。偵破技術落后會造成大量的疑案，眾多罪犯因此逍遙法外是古代統治者無法容忍的社會風險。倘若威脅國家安全及統治者地位的謀反、謀叛等重案存疑，統治者的態度更是寧枉勿縱?？陀^地說，南宋朝廷以“莫須有”的罪名處死岳飛，以當時的內外情勢而論，應該屬于政治上的按理出牌。
③基于上述考慮，降低證明標準、弱化證據排除規則的苛刻程度、擴大推定的適用范圍以及將部分舉證責任轉嫁給被告人等等，都是古代法律決策經常采用的司法策略。這些司法策略滲透在屢見于古代司法史上的“主觀歸罪”及“客觀歸罪”之中，盡管表面上兩者恰成南轅北轍，但其內在邏輯是一致的，都屬于有罪推定。有罪推定是為了控制縱案的數量，但其結果卻必是冤案叢生。冤案同樣是司法的噩夢。
在拒絕疑罪從無的條件下，為了減輕冤案的社會損失，中國古代司法者實際上采取了一個折中的原則———“疑罪從輕”。并且，在晉代“罪疑惟輕”的觀點出現之前，“罪疑從輕”就已成為司法實踐中處理疑案的主要模式。細究之下，更為古老的神明裁判也隱含了“疑罪從輕”的邏輯，疑案中的犯罪嫌疑人所面對的，不是必然性的懲罰，而概率性的懲罰。
值得注意的是，“疑罪從輕”只是在觀念上被現代司法堅定地拋棄了，作為一種制度和實踐，它卻頑強地存活下來，辯訴交易制度就是一種改頭換面的“疑罪從輕”。事實上，從來沒有哪個國家將“無罪推定”或“疑罪從無”的原則絕對化。即使在美國，刑事案件的證明標準也僅僅是“排除合理懷疑”，而非“排除一切懷疑”; 在嚴格意義上，僅僅排除“合理懷疑”，仍算是一種有罪推定。
盡管，較之“主觀歸罪”和“客觀歸罪”，被現代刑法確認的“主客觀相統一原則”大大提高了定罪的證明標準\\( 可見，這個所謂的刑法上的“歸責原則”其實是個刑事證據法原則\\) ，但也遠遠達不到“鐵案”的標準，因為一個人的心智是無法觀察的，我們只能根據一個人的行為去推測這個人的思想。
④因而，現代刑法用以描述心智的概念\\( 故意、過失、蓄謀、沖動、懺悔以及認識錯誤等等\\) 都一概是推測性的。不難理解，司法上“零錯判”意味著司法成本的無窮大。在證明窮盡之后，冤案與縱案的數量關系很可能是一條此消彼長的無差異曲線; 倘將冤案數量降到趨近于零值，其結果就必然是縱案的泛濫成災，反之亦然。對于危害特別嚴重的犯罪，縱案的預期損失\\( 相當于縱案的實際損失與縱案發生概率的乘積\\) 完全可能超過冤案的預期損失。這也意味著，科技進步僅僅改變了現代刑事司法制度對待疑罪的態度，但沒有改變其處理疑罪的司法邏輯。
六、政治威脅、叢林法則與刑法的等級化
“刑法面前人人平等原則”表達了一種現代法治理想: 任何人犯罪，不論其家庭出身、社會地位、職業性質、財產狀況、政治面貌、才能業績如何，都應平等的適用刑法追究刑事責任，不允許任何人有凌駕于法律之上的特權。這一“現代法治理想”也并非現代人所獨有。韓非子很早就提出了“法不阿貴”的觀念，還主張“刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”\\( 《韓非子·有度》\\) 。只不過，在中國幾千年的政法實踐中，韓非子的主張最終還是流于空談?！巴踝臃阜ㄊ裢铩?，這一浪漫的法治觀最終還是敗給了一個現實主義的政法理念———“刑不上大夫”\\( 《禮記·曲禮上》\\) 。刑法的等級化貫穿于歷朝歷代，權貴階層一直擁有犯罪之后可以減免刑罰的特權。
中國古代的“八議”制度是刑法等級化的典型體現。
①該制度明確規定，即使規定內的八種權貴人物犯下的死罪，只要不在“十惡”之內，司法機關就不得直接審判，須上報中央經朝臣議定后，再由皇帝最后裁決。其結果一般都能免除死刑; 犯流刑以下之罪，則一律減等論處。法史學界通行的看法認為，“八議”始于曹魏，歷經隋、唐、宋、明一以貫之，至清代名存實亡。
②直到《大清新刑律》，規定這種特權的明文才被取消。
刑法上的貴賤有別是社會博弈的結果。權貴階層有權有勢，無論上對皇權，還是下對百姓，都能在博弈中爭取到他們期望的特權。盡管這種特權并不符合皇帝的利益，但若皇權不具備壓倒性優勢，就只能對特權采取容忍的態度。冒然剝奪權貴的特權，很可能引發巨大的政治風險。
③普通百姓被激怒，充其量導致民變或造反; 握有兵權的將領被激怒，結果可能就是叛亂。在中國歷史上，較之叛亂，對皇權構成威脅的造反在比例上要小得多。
④古代官員雖有“伴君如伴虎”之說，但權貴作為一個群體卻在很多時候是皇帝也得罪不起的。在皇權與特權的歷史博弈中，我們更多觀察到的現象是，不是特權的逐漸削弱，而是皇權向特權越來越多的妥協。王朝之初的反貪反瀆通常會進行得轟轟烈烈，但隨著時間的延續，“整肅吏治”就逐漸變成了一個口號。
⑤這是“實力界定權利”的政治邏輯，⑥刑法的等級化只是叢林法則在法律上的改頭換面。
歷經百年變革，中國刑法在追求平等的道路上已實現了歷史性突破，明顯體現刑法等級化的條文不復存在，“刑法平等”的觀念也不再遭遇對立觀念的競爭。在這一制度進步的背后，我們仍可以發現科技因素所發揮的重要作用。軍事現代化基本化解了叛亂的風險，⑦官僚階層給政權造成的潛在威脅隨之大大減輕，他們的特權也自然要相應減少。此外，科技進步因為監督官員以及反貪反瀆提供了更多的技術手段。
①如今，盡管明文規定的刑法特權已經消失，但隱性的特權仍然隨處可見。粗略比較一下盜竊犯和貪污犯在最終量刑上的巨大差異，就會發現，即使在中國當代的刑事法律制度中，“叢林法則”的陰影依然揮之不去。這一事實暴露出中國現行刑法的政治屬性。
當然，“實力界定權利”作為一個博弈均衡肯定有其合理的一面。倘若恰好某個死刑犯掌握了世界上最廉價的海水淡化技術，那么將他與其他死刑犯一并處死就會嚴重損害國家利益\\( 甚至全人類利益\\) ，為應對諸如此類的情形，“特赦”也許是最好的辦法。
②此外，現代刑法中的還有不少隱性的“合理歧視”。例如，大公司能以發行債券或股票作為合法的融資渠道，但若小公司也這么做，相關責任人就可能會以“非法集資”被定罪量刑。
③這種“合理歧視”看起來都與刑法上的平等原則不相容，但其背后的經濟學理由卻是強有力的: 同樣的行為在不同實力的機構和集團那里會產生完全不同的社會風險———可以被實力強大的機構或集團安全使用的手段或技術，一旦擴散到實力弱小的機構或集團那里，就可能招致巨大的社會風險。這仍是“實力界定權利”的典型邏輯。反諷的是，當刑法明確承認實力規則之后，刑法上的平等原則反而可以展示它的另一個維度: 任何主體只要具備了法律規定的條件就可以獲得從事某種行為的合法性。然而，這種意義上平等已不再是“對所有主體同等對待的平等”，而是已弱化為“對同等主體同等對待的平等”。盡管這種形式上平等無法完全遮蔽實質上不平等，但“刑法面前人人平等”作為一個政治修辭還可以勉強說得過去。
更何況，法律實施不是無成本的，在執法機關受預算約束的現實條件下，刑法\\( 與其他任何法律一樣\\) 不可能被完美執行。再者，刑法的經濟學目標也不是要清除所有的犯罪\\( 這會讓防控犯罪的社會成本趨向無窮大\\) ，而只是試圖在犯罪的社會損失和防控犯罪的社會成本之間尋求均衡。盡管一再宣稱“違法必究”，立法者其實很清楚總有一些罪犯會成為漏網之魚，犯罪與懲罰之間的關聯只是概率性的。即使如此，只要懲罰概率在同類犯罪之間均勻分布，即任何兩個犯下同樣罪行的人會承受相等概率的懲罰，則“刑法面前人人平等”仍不乏說服力。但是很遺憾，刑法的執行結果與此相悖: 懲罰概率在所有同類罪犯之間不可能均勻分布，那些社會地位更高、更有能力聘請高水平律師或者作案技術更高超的犯罪，總是更有可能逍遙法外。
此外，執法機關的目標函數并不總是與立法者保持一致，將有限執法資源更多投入到符合執法機關\\( 尤其是執法機關負責人\\) 自身利益的刑事案件上是“選擇性執法”的典型做法。正因為如此，那些會給政府帶去更大政治麻煩的案件\\( 比如群體性事件中犯罪\\) 總是能夠競爭更多的執法資源，相反的情形是，虛假出資、虛假注冊以及虛報注冊資本等犯罪行為很少受到關注，不是因為這些犯罪的社會危害較輕，而是其連鎖性社會損失不會在短時間內全部暴露出來。
有時，刑法上的平等原則僅僅反應了信息費用的問題。商家之所以對所有客戶一視同仁，不是出于他們對平等的偏愛，更不是因為“商品是天生的平等派”，而是因為，把所有潛在客戶根據購買欲和購買力區分出三六九等以便采取“價格歧視”所產生的收益，將會被因此支付高昂信息費用所淹沒。法律上的一視同仁也隱含了相同的經濟學邏輯，平等原則有時只是規避信息費用的方案。
結 語
本文的分析揭示了科技進步及其推進的產業革命與中國刑法的近現代革命之間的內在關聯，同時為刑法基本原則及核心理念的確立提供了一種獨立于道德觀念和意識形態的解釋。由于科技進步以及與此相關的軍力、警力和財政等巨大變量的強力介入，使得法律決策者改變了對傳統法律兩難問題的利弊權衡，使得許多傳統刑事法律制度的成本和收益在邊際上相等的均衡點發生了位移; 而所謂中國刑法的近現代革命，理論上，只是一個不斷捕獲新的均衡點的過程而已。
倘把科技進步也看做是啟蒙運動的產物，那么本文的分析就不是取代、而只是深化了“啟蒙論”的解釋。事實上，對于理解中國刑法的近現代變革而言，“啟蒙論”和“科技論”原本就是互相補充、而不是互相排斥的。其分歧只在于，前者更加強調觀念的力量，而后者更重視物質技術因素。
歷史是一團亂麻。盡管本文的分析結論只是從歷史的亂麻中抽取或清理出了的一條細線，但循著這條細線，我們可以在這場歷時百年的制度變革中發現更多的前因后果和來龍去脈。至少，相對于“文明戰勝野蠻”、“時勢使然”以及“文化變遷”之類的陳詞濫調\\( 這些概念迎合了我們思維上懶惰\\) ，本文的分析可以勉強算得上一次智識上的突破。稍加反思，我們還會發現，所謂“時勢使然”，其實只是個用以掩蓋復雜因果關系和社會條件的慣用托辭; 所謂“文化變遷”，也只是包含了而不是解釋了中國刑法的近現代革命\\( 后者是前者一部分，而不是其結果\\) ; 所謂“文明戰勝野蠻”，則只是對中國刑法百年變革的一個描述，而不是一個解釋?！耙靶U”常常只意味著缺乏“文明”的條件，而非缺乏“文明”的動機。政治法律史意義上的“野蠻”，與其說是“精神文明”的反義詞，不如說是“物質文明”的反義詞。
最后，遵循本文的分析思路，我們不妨展望一下未來的刑法會發生什么變化。信息技術令人吃驚的發展速度有理由支持我們在防控犯罪方面去想入非非，在信息技術極度發達的未來社會，對犯罪的事先預防是否會削弱甚至替代對罪犯的事后懲罰? 此外，腦科學領域的突破性進展已經讓初步辨識“犯罪基因”成為現實，①如果某些犯罪是基因決定的，那么與此相關的法律問題是否會轉化成醫學問題? 醫生會取代警察嗎? 未來的科技進步會把刑法變成什么樣子? 刑法會消失嗎? 這些問題都太科幻了，應該是文藝作品的好題材。斯皮爾伯格執導的電影《少數派報告》已經在這個領域展現了藝術家們的想象力。但我們知道，今天的科幻也許就是明天的現實。想想看，倘若狄仁杰能夠穿越到現在的公安局，他的感覺如何? 一旦他掌握并理解了現代警察使用的技術和裝備，他會怎樣理解中國刑法的百年變革?
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