1902 年至 1911 年的晚清十年刑法改革，其間因《大清新刑律》的制定而發生“禮法之爭”尤為后人所矚目。中國法律史學界對此問題的研究，在實然層面，因為最近幾年《清末法制變革史料》、《晚清民國刑法史料輯注》、《大清新刑律立法資料匯編》的陸續整理出版而認識已趨向于一致，但在應然層面，分歧和異議仍然多有①?！笆聦崱闭J定一致而“評價”不一致，說明研究者的價值評判尺度不同，反映了研究者對中國近代刑法繼受所應采取的邏輯進路有著不同的選擇?？紤]到晚清刑法改革中所討論的很多問題歸根到底也是立法目的、立法宗旨、價值取向等應然層面的爭議，今日研究者的分歧不過是百年前歷史參與者分歧的反映。問題在于，百年前的歷史塵埃已經落定，如果我們還不能比前人看得更清楚一些，那“歷史的教訓”如何吸取? 我們又如何能夠在當代及未來刑法改革中取得共識? 有鑒于此，在認識和評價中國近代刑法繼受肇端之始，我們應當秉承的邏輯進路和價值尺度，就是一個值得重視的問題。本文擬以 1907 年大清刑律草案簽注為視角，就中國近代刑法繼受的肇端和取向做一實證考察。
《大清新刑律》②是中國法律史第一部具有獨立意義的現代刑法典，同時也是清末各種新法中制定時間最長、爭議最大的一部法律。自1907 年10 月3 日\\( 光緒三十三年八月二十六日\\) 和12 月30 日\\( 光緒三十三年十一月二十六日\\) ，修訂法律大臣、法部右侍郎沈家本分別上奏大清新刑律草案總則和分則以后，對刑律草案的各種反饋意見便紛至沓來，其中以中央各部院、地方各督撫的簽注意見最為重要。
正是在中央和地方大員簽注①的影響下，清廷下令修訂法律館會同法部對刑律草案進行修改并于 1910年 2 月 2 日\\( 宣統元年十二月二十三日\\) 出臺《修正刑律草案》?！缎拚搪刹莅浮放c最初上奏的草案相比，總體布局由原來的總則、分則兩部分便成了總則、分則和附則三部分; 雖然總則 17 章、分則 36 章沒有變，但條文卻由 387 條增加到 409 條，在篇章名稱、條文內容上也多有變化，在總則、分則之后增加的“附則”五條更是原來草案所完全沒有的內容?！缎拚搪刹莅浮酚蓱椪幉轲^核查定稿后交由資政院審議，1911 年 1 月 25 日\\( 宣統二年十二月二十五日\\) 《大清新刑律》頒布。②綜觀《大清新刑律》的制定過程，我們看到，中央各部院、地方各督撫的簽注起了非常重要的作用。
“應修各項法典\\( 由修訂法律館\\) 先編草案，奏交臣館\\( 憲政編查館\\) 考核，一面由臣館分咨在京各部堂官、在外各省督撫，酌立期限，討論參考，分別簽注，咨覆臣館，匯擇核定，請旨頒行”③。因此，1907 年沈家本上奏刑律草案后，清廷即下中央各部、地方督撫征求意見，在“學部及直隸兩廣安徽各督撫先后奏請將中國舊律與新律詳慎互校，再行妥訂以維倫紀而保治安”后，清廷即“諭令修訂法律大臣會同法部詳慎斟酌，修改刪并奏明辦理”。其間清廷不僅于 1909 年 2 月 16 日\\( 宣統元年正月二十六日\\) 下旨催收過京外各衙門的簽注，而且還在第二天把學部及其它簽注意見發交修律大臣和法部作為修訂刑律草案的參考，同時指示“凡我舊律義關倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不敝”的修改宗旨④。
1910 年 2 月修訂法律館會同法部上奏修正刑律草案后，將《修正刑律案語》排印成書，“于草案中詳列中外各衙門簽注，持平抉擇以定從違。并于有關倫紀各條，恪遵諭旨加重一等”⑤。隨后憲政編查館也將簽注意見進行整理，成《刑律草案簽注》一書以備審核草案時參考。因此可以說，在從大清新刑律草案———修正刑律草案———欽定大清新刑律流變中，簽注是一股主要的推動力量。對于我們后人來說，簽注則成了考察、研究《大清新刑律》的重要視角和切入點。
同樣，對于清末禮法之爭的研究來說，中央各部院、地方督撫的簽注也是不可忽視的。這不僅在于中央各部院堂官、地方督撫本身就是禮法之爭的重要參與者\\( 如軍機大臣、管理學部事務張之洞就是禮法之爭的主角\\) ，而且還緣于中央各部院堂官、地方督撫所處的現實地位和他們簽注的歷史價值。在君主專制、中央集權的傳統社會里，君主固然擁有對國家事務無可爭議的最高決策權，但最高統治者身居內宮的特點，既決定了最高統治者主要依賴外來信息做出決策，也決定了國家決策的執行和落實同樣主要依靠外部力量。而在條塊分割的政府架構下，中央各部院、地方各省級機構分居條條、塊塊的最頂端，起著關鍵性的作用。中央各部院大臣、地方封疆大吏既向君主提供國家決策所需要的主要信息，又負責決策的貫徹和執行。這種既參與決策、又負責執行的身份，決定了他們承上啟下的重要地位，也使得他們對國家和地方事務有更好的了解和判斷。禮法之爭中，圍繞新刑律的基本精神和具體制度，主張維護傳統禮教精神、法律應與禮教相結合的保守思潮，和主張近代法制精神、法律應與傳統的禮教相分離的革新思潮吵得不可開交，似乎勢不兩立。但就新刑律的制定應當參酌西法、融會中西這一修律的基本原則而言，雙方本沒有多大的分歧和異議。問題在于步驟、程度和方式上不可調和的爭執進而發展為“主義之爭”，曾在資政院做《大清新刑律》立法說明的政府特派員楊度就公開表示:今館中宜先討論宗旨，若認為家族主義不可廢，國家主義不可行，則寧廢新律，而用舊律。
且不惟新律當廢，憲政中所應廢者甚多。若以為應采國家主義，則家族主義，決無并行之道。
而今之新刑律，實以國家主義為其精神，即憲政之精神也。必宜從原稿所訂，而不得以反對憲政之精神加入之。故今所先決者，用國家主義乎，用家族主義乎，一言可以定之，無須多辯也。
①京師大學堂總監督劉廷琛在彈劾沈家本、楊度的折子里說，“臣今請定國是者，不論新律可行不可行，先論禮教可廢不可廢，禮教可廢則新律可行，禮教不可廢則新律必不可盡行，興廢之理一言可決”。這種視中西為冰火不相容的不冷靜態度，在一定程度上影響了中西法律文化在大清新刑律中的融合問題。
本來，作為傳統法律向近代轉型的首次嘗試，沒有經驗可以參考，沒有先驗的主義可以遵循，只能“摸著石頭過河”，只有審慎和求實的態度才能真正趟出一條中國法律近代化之路。但遺憾的是，政府特派員楊度在資政院所做的刑律草案的立法說明和大學堂總監督劉廷琛的奏折，簡直就像書生坐而論道而不像是在替四萬萬中國人民修律。相比較而言，中央各部院堂官、地方督撫的簽注，雖然也關注立法原則和立法精神的問題，但在對草案每一條的簽注背后，更多的是一種務實的精神，既這樣的規定是否符合中國的實際，能否在現實生活中行得通。這些簽注意見，理應引起我們的重視并迫使我們反思: 禮法之爭實際涉及的是中國近代刑法繼受的價值標準與邏輯尺度問題，僅僅把禮法之爭歸結為“主義”之爭，并簡單的把他們歸入守舊的或進步的行列里去，這顯然是不合適的。越來越多的歷史資料證明，以張之洞為代表的禮教派并不頑固，他們懂得取西方之長補中國之短的道理。但對傳統法律中極為成熟和發達的刑法典，他們則當仁不讓，對基本是移植和照搬西方法律的刑律草案進行了激烈的批評。這一方面展示了他們對中國傳統刑法文化的自信，希望藉此能有和西方法律文化平等對話的機會; 另一方面，他們也擔心，如果連這“最拿手”的東西都沒有和西方平等對話的資格和機會，那中國傳統法律文化還有何存在的價值? 斟酌、融合中西豈不成了一句空話? 即使今天看來，這的確也是個問題，正如蘇亦工所言: “按照常理，清朝官方和沈氏個人如均以中西融合為宗旨，則制定刑律時，傳統法律資源中可供汲取者正多，又何必舍近求遠，假手洋人呢?”
刑律草案對于中國傳統刑法典中有價值的規定，并沒有能夠很好地予以消化吸收而留存于新刑法典之中，而是“把孩子連同洗澡水一并潑掉了”。草案盲目追求所謂法理上的正確，因而出現了一些完全不顧及本國國情，純屬“食洋不化”的規定。
一、立法目的
關于制定新刑律的動機和原因，領事裁判權問題被置于突出的地位。修訂法律館在 1907 年上奏的刑律草案的奏折中，認為《大清律例》應予修訂的原因有三，“毖于時局……鑒于國際……懲于教案”②，其中第一點就是領事裁判權問題，其他兩點也都與外交有關?？梢?，追求以收回領事裁判權為核心的國際平等，至少在表面上的確是草案的一個主要立法目的。
對于如何修律才能收回領事裁判權，學部簽注和安徽簽注以日本為例，指出了軍事因素的作用更甚于法律因素?！笆栈刂瓮夥?，其效力有在法律中者，其實力有在法律外者。日本改律在明治二十三年，直至明治二十七年以后，各國始允其請，是其明證”; “考領事裁判權，西人初行于土耳其，繼行于我國，又繼行于日本。惟日本已與各國改約撤退，實由軍事進步，非僅恃法律修明已也”。
所以領事裁判權的收回，主要依靠的是國家力量的強大而非法律與西方國家的齊同。
外人所以深詆中國法律必須改訂者，約有數事: 一刑訊無辜、一非刑慘酷、一拘傳過多、一問官武斷、一監羈凌虐、一拖累破家，果能將此數端積弊嚴禁而國勢實力日見強盛，然后屬地主義之說可以施行，外人自不能干我裁判之權。并非必須將中國舊律精義棄置不顧，全襲外國格式文法，即可立睹收回治外法權之效也。
基于上述觀點，許多簽注指出在法律上維持本國的風俗禮教與收回領事裁判權問題并不矛盾，草案應當處理好內政和外交的關系。
即使僅就法律而論，許多簽注也對草案的相關規定是否有利于收回領事裁判權提出了質疑。如草案總則第 2 條: “凡本律不問何人于在中國內犯罪者適用之”; 第 8 條: “第二條、第三條及第五條至前條之規定，如國際上有特別條約、法規或慣例，仍從條約法規或慣例辦理”。草案第 2 條規定貫徹了刑法的屬地主義原則，但面臨著如何處理各國以條約獲得的領事裁判權這一事實問題，草案在立法理由部分認為本條對外國人的適用范圍為: “第一、無國籍之外國人; 第二、無特別條約之外國人; 第三、條約改正后之外國人”，同時草案第 8 條對屬地主義作了限制，實際在國內法上承認了領事裁判權的存在。即使從今天眼光看，草案此兩條規定確實有欠斟酌，有在國內法上自喪其國家主權和尊嚴的嫌疑和危險。似乎這個問題在草案編擬之初就有人提了出來，但草案編纂者不以為然，這導致了第 2 條實際上仍然是具文，而且在國內法上予以承認。對于不平等條約，草案居然認為神圣，“第一項雖不問何人，然國際公法之原則，至尊為神圣不可犯侵，則刑律不能一律適用，自不待言。又國際公法之原則，有治外法權之人，不能適用本律，如第 6 條所定者是?！焙幽虾炞⒄J為，新刑律的目的就是為了收回領事裁判權，如果在新刑律中明白承認領事裁判權的存在，那修律何益? 領事裁判權是西方以強權用國際條約的形式取得的，是一個事實存在，但不能在國內法上予以承認。但最后這個意見并沒有被采納。
由于立法目的上的偏差，導致了草案分則第三章關于國交之罪的規定。盡管眾多簽注提出異議，如外國君主不能等同于本國君主、外國代表不能等同于尊親屬、侮辱外國旗章定罪應以外國代表所揭者為限、濫用紅十字記號作為商標不應入刑律、中國臣民聚眾以暴力潛竊外國領域不應入律定罪、外國開戰須不在中國境內者方可布告中立等，但修正案全未采納并予以批駁①。相反，本章由原案 13 條擴充為修正案的 19 條，其規定之詳盡、羅列之明晰、對外國及外國人權益保護之周密，令人嘆為觀止。這一方面充分暴露了草案半殖民地法律的特色，另一方面實與編纂者的立場和見識分不開。許多條款，簽注認為既然國外都沒有規定，如濫用紅十字記號作為商標、中國臣民聚眾以暴力潛竊外國領域，自不應入律。
案語②卻認為“關于國交之罪名，系屬最近發達之理，不能純以中外成例為言”。戰火燒到了中國國土之上，中國竟然可以宣布局外中立，如有違反即應定罪量刑，這哪里是中國自己的法律，儼然是在為侵略者張目。該章許多規定，毫無道理，編纂者卻動輒以外交為名予以辯解，以外交上的損失和危害來說明罪名的必要性，恰恰犯了其自己所批評的“牽事實于法律之中”③的錯誤，該章規定是刑律草案最大的敗筆。
二、立法宗旨
草案的立法宗旨涉及如何處理中國現行刑律和西方刑法理論原則的關系，一般而言，不論最高統治者確定的“將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議。務期中外通行，有稗治理”; 修訂法律大臣自稱的“折衷各國大同之良規，兼采近世最新之學說，而仍不戾乎我國歷世相沿之禮教民情”①，還是簽注所講的“修改本國之法，則貴乎汰其惡者而留其良; 采取外國之法，尤貴節其長而去其短。必求無偏無倚、知變知通”，“處新舊遞嬗之交，定中外大同之法，其可得與民變革者，固不妨取彼之長，補我之短”都不出“會通中西”的宗旨和原則。但為什么在這一問題上，草案還是招致了強烈的批評呢?
這原因就在于“會通中西”的宗旨和原則實在太大了，完全可能出現偏于西方和偏于中方這兩端的局面。沈家本自己就曾經承認過 1907 年的刑律草案“專以折沖樽俎，模范列強為宗旨”②。而贊成草案者則主張“不在枝葉上之討論，而在根本上之解決”，“刑法之沿革，先由報復時代進于峻刑時代，由峻刑時代進于博愛時代。我國數千年來相承之刑律，其為峻刑時代，固無可諱，而外人則且持博愛主義，馴進于科學主義，其不能忍讓吾國以峻刑相殘也，非惟人事為之，亦天道使然也。故為我國今日計，既不能自狃于峻刑主義，則不能不采取博愛主義”。山東簽注認為中國法律處于峻刑時代，與西方的博愛時代相比，中國法律落后了，應該向西方學習。承認中國法律落后于西方一個多時代，與那些認為中國舊律本極精詳，只是因社會的變化而不得不有所修改的觀念，的確不同。前者已經不把兩者置于同等文明的層次上來理解，而后者竭力把兩者置于同等地位來看待。這是雙方爭執的焦點和關鍵問題之所在。
許多簽注奏折首先著眼于此，也是感覺草案在這方面出現了比較大的問題。
如草案第二十七章關于墮胎之罪的規定，這一章的內容在舊律中除了因奸有孕而墮胎致身死者有規定外③，其他是沒有的，所以草案的立法說明是“墮胎之行為，戾人道、害秩序、損公益，本案故仿歐美、日本各國通例，擬以適當之罰則”，可見其基本出于西方法律。但西方法律禁止墮胎主要基于基督教倫理，況且法律應否禁止墮胎，在西方還是一個爭論不休的問題，因此墮胎本身并非有多大的社會危害性。
對于當時的中國而言，由于醫學的不發達而缺乏避孕的意識和措施，一個已婚婦女懷孕頻繁致一生可生育十幾個孩子，這不僅給個人的家庭生活造成了困難，而且人口的激增帶來了巨大的社會問題。實際上，草案禁止墮胎而不提溺嬰，并非如山西簽注所云疏漏，只能理解為溺嬰已經屬于殺人罪的范疇了，故不在關于墮胎之罪章中出現。在視溺嬰為殺人之罪的情況下，草案全面禁止墮胎，在當時的情況下既不現實，與個人、家庭和國家社會也不利。相比于三十年前的中國政府，頂著西方國家對“強制墮胎”無理指責的壓力而實行計劃生育之國策④，草案第二十七章關于墮胎之罪完全是一個“食洋不化”的典型。
另外，草案第306、307 條規定了決斗罪，立法理由謂: “決斗者，僅止兩人，彼此簽押并匯集多人臨場以為佐證”，“與械斗微異”?？芍莅敢幎ǖ臎Q斗罪專指歐洲式的決斗，很多簽注對于草案不規定中國盛行的械斗之罪而專言歐洲盛行的決斗之罪表示不解。一百年過去了，草案所規定的決斗罪從來就沒有在中國生根發芽，相反，械斗、打群架倒是屢見不鮮。不規定中國盛行的械斗之罪而專言歐洲盛行的決斗之罪，是草案“食洋不化”的又一例證。而第 345 條將僧道列為“因其職業得知他人秘密無故而漏泄”的犯罪主體，顯然脫胎于西方基督教中基督徒習慣于向神父或牧師作“懺悔”而來，兩廣認為“漏泄他人秘密之事，不必定為僧道等類之人。此系從理想中懸擬而立”，但兩廣的意見并沒有被采納。
除了“折衷各國大同之良規”之外，草案的另一個宗旨就是“兼采近世最新之學說”。從草案立法說明看，所謂“兼采近世最新之學說”，就是要把那些在西方法律中還沒有規定，但在學術界已經得到討論并出現主流觀點的學術思想也規定在中國的刑律草案之中。按照這一宗旨，草案作出了如下規定:總則第 11 條、第 49 條關于刑事責任年齡的規定①。草案“理由”部分認為，確定個人開始承擔刑事責任的年齡有兩個標準，“辨別說”依據一般人形成辨別是非能力的年齡確定，“感化說”依據一般人還可以教育感化的年齡確定。草案認為“感化說”是最先進的，當時西方各國主要采納“辨別說”已經落伍了，“此說至近年已為陳腐，……以是非善惡之知與不知而定責任年齡，不可謂非各國法制之失當也。
……故本案舍辨別心之舊說而以能受感化之年齡為主，用十六歲以下無責任之主義，誠世界中最進步之說也”②。近一百年后，草案所舍棄的“辨別說”仍然是中國刑法確定刑事責任年齡的主要原則，就世界范圍看，“感化說”也沒有成為主流。
分則第三章關于國交之罪。此章共十三條的規定也是各國刑法典所無的內容，但草案認為“近年往來日就便利，列國交際日繁，本章所揭皆損害國家睦誼而影響及全國之利害者，特茲設為一章，是最新之立法例也”③。其中對 111 條的規定④“理由”部分指出: “濫用紅十字之記章以為商標，亦足生列國之異議而有害國交之虞者，本案故特為加入，將來各國刑典上必須由之規定也”⑤。憲政編查館核定此章時認為: “國交之罪，凡對外國君主、大統領有犯，用相互擔保主義，與侵犯皇帝之罪從同，此泰西最近學說，各國刑法尚無成例，中國未便獨異”⑥。雖然各國法律并沒有相應規定，但考慮到當時晚清的特定時期，把有可能引起外交糾紛的行為，如殺傷外國領導人、外交使節等定為犯罪予以處罰，也未嘗不可。但那依據的仍然是中國自己的情況，并非此乃什么先進的立法主義。至于將濫用紅十字作為商標等行為也定為犯罪，認為它也會有害國交，那就有點“杞人憂天”了。近一百年后，中國刑法典中仍然沒有半句關于妨害國家之罪的規定，世界各國刑法典中也不見此內容。
自清末開始的中國近代化，其主要命題就是向西方學習，這是由歷史發展的形勢所決定的。因此，晚清刑事法律改革，移植西方的刑法制度是必由之路。問題只在于斟酌中國的國情背景，移植的多或少以及是否得當。如果說從這一角度出發，盡管我們認為刑律草案在斟酌中西文化方面有欠適宜，但“折衷各國大同之良規”作為草案的一個立法宗旨還是應該予以肯定的話，那“兼采近世最新之學說”作為一個立法宗旨就值得懷疑了。以晚清中國與西方世界在政治制度、經濟水平、教育文化程度方面的巨大差異，移植西方“行之以久”的法律制度已感不甚適應，如果再把那些在西方也還沒有形成制度，僅僅限于學術界討論的學說觀點也規定到中國刑法典中，那中國刑法的法律“文本”豈不是與中國犯罪狀況的“實際”差得更遠? 如果再認為首創了世界最先進的立法主義，相信各國立法會“跟進”，那簡直就是“囈語”了。
三、價值取向
就刑法目的而言，自中國法律儒家化完成以后，法律和道德就緊密地聯系在一起，禮法合一、明刑弼教既是傳統法律的主要特色，也是傳統法律基本的價值取向。1907 年的刑律草案則試圖切斷法律和道德之間的聯系，確立起刑法感化主義的價值觀。
關于感化主義，沈家本在上呈刑律草案的奏折“一曰懲治教育”部分針對幼年犯罪的刑罰原則指出，“犯罪之有無責任，俱以年齡為衡?！蛐塘P為最后之制裁，丁年以內乃教育指主體，非刑罰之主體?！O立懲治場，凡幼年犯罪改用懲治處分，拘置場中，視情節之重輕定年限之長短，以冀漸收感化之效，明刑弼教蓋不外是矣”①。第 11 條立法“理由”中又說，“夫刑者乃出于不得已而為最后之制裁也。
幼者可教而不可罰，以教育涵養其德性而化其惡習，使為善良之民，此明刑弼教之義也”②。對于成人犯罪，草案認為感化教育也是可以適用的，如總則第十三章關于假出獄的規定，草案認為“假出獄者，乃既經入獄之人，其在執行之中尚有悛改之狀，故予以暫行出獄之法，以獎勵其改悔也。蓋入人于獄，古時原欲以痛苦懲戒其人，近年惟以使人遷善為宗旨，故執行刑法之時，倘有人有改過遷善之實，即不妨暫令出獄”③。因此，可以看出草案刑法的目的，主要不是為了懲罰犯罪，而是為了教育感化犯罪分子以使其不再犯罪。
既然刑法不以懲罰犯罪為目的，其相關規定就體現出輕刑的傾向和原則。如總則第二章不論罪、第八章宥恕減輕、第九章自首減輕、第十章酌量減輕、第十二章猶豫行刑、第十三章假出獄以及分則各罪名大幅度減輕量刑的規定，無不體現了感化主義的立法目的。這一立法目的和輕刑原則，遭到了大量簽注的批評。應該說簽注的上述意見值得認真考慮。在草案出臺之前，《大清律例》中的類似凌遲、梟首的酷刑已經基本消除。在此基礎上，草案又大大減輕了各罪的刑罰。然后在總則中又設置了一系列減輕處罰的規定。不懂法律竟然可以成為減刑的法定情節，十八九歲的成年人犯罪可以邀減，草案的寬刑的確有點漫無邊際，沒有原則。在簽注的強烈要求下，修正案的刑事責任年齡從 16 歲降到 15 歲，第 49 條宥恕減輕的規定被刪除。但修正案否認草案在主義和原則方面有錯誤，因而感化主義的立法目的和輕刑的原則，直到《大清新刑律》頒布并沒有根本改變。這顯然不合當時的國情，對打擊犯罪明顯不利。
草案試圖明確法律和道德界限的努力，在分則第二十三章關于奸非及重婚之罪中體現的最明顯。
草案關于本章的立法說明指出，“奸非之罪，自元以后漸次加重。竊思奸非雖能引起社會國家之害，然徑以社會國家之故，科以重刑，與刑法之理論未協。例如現時并無制限泥飲及惰眠之法，原以是等之行為，非刑罰所能為力也，奸非之性質亦然。惟禮教與輿論足以防閑之，即無刑法之制裁，此等非行亦未必因是增加。此本案刪舊律奸非各條，而僅留單純之奸非罪也”④。此章立法說明引起了眾多簽注的強烈異議，認為和奸罪不能僅及有夫之婦，應該包括處女孀婦、親屬相奸應該單獨定罪、雞奸行為不能歸入猥褻行為之中。撇開事關人倫名節、禮教風化不談，今天看來，有些奸非行為\\( 如婚前性行為\\) 現在之所以不定為罪或處刑很輕，主要是因為對其行為性質的認識發生了變化，在道德上不再認為是嚴重違背社會倫理的行為，這得益于人權保護的思想和隱私權觀念的確立。但在當時完全不具備這個條件，所以立法說明只好避重就輕，言不及義，含混不清。和奸有夫之婦有罪，和奸無夫婦女及親屬相奸卻不定為罪，今天看來，仍然是道德觀念的問題。即把前者看成一個性質很嚴重的問題，把后者看成相對要輕的問題，而今天已經都不視為犯罪了，因為今天已經不把兩者視為多么嚴重的道德問題而非用刑法來杜絕不可。
這說明，法律和道德之間具有密切聯系的，在當時還把無夫奸視為嚴重的道德問題的時候，刑法上應該予以定罪量刑。一些與道德關系密切的法律，只有在主流道德觀念發生變化以后，法律規定才能相應的發生變化。在當時三綱五常還是主流道德觀念的情況下，草案的編纂者還不敢直接置疑綱常觀念的情況下，只好敬而遠之，采取隔離法律和道德關系的方法來處理，認為法律是法律，道德是道德，兩者是兩回事。這是沒有說服力的，在法理上也是不正確的。而就觀念的轉變而言，在各種社會和人生觀念中，倫理道德觀念應該是一種基礎觀念，其中涉及兩性關系的倫理觀念又是最隱蔽、最難改變的，它只能隨著社會大環境逐漸演變而不能通過法律的形式驟然改變。在法律上貿然的強行改變這一倫理觀念，只會導致社會輿論的巨大不適。行為者個人雖然不會受到法律的制裁，但社會環境和輿論的巨大壓力也足以形成心理和精神的巨大壓力和創傷，甚至會出現精神失?；蜃员M的局面。因此，在五四新文化運動發起思想革命\\( 其中就包括兩性倫理道德\\) 之前，在法律上試圖改變倫理觀念并不具備思想基礎。
四、定罪與量刑理論
刑法上的犯罪分類是刑事立法的一個重要問題。不同種類的犯罪具有各自不同的特點和不同程度的社會危害性，因此刑事立法一般都對犯罪進行分類，以便建立刑法的分則體系，并根據其社會危害性程度，在實體法和程序法上作出相應的規定，提高與各種犯罪作斗爭的效率。在刑法上有兩種最主要的犯罪分類方法，一種是根據犯罪的性質，即犯罪侵害的所謂法益進行分類，把犯罪分為侵害國家利益的犯罪、侵犯社會利益的犯罪和侵害個人利益的犯罪三類，并把這三類犯罪做更細致的劃分，從而構成刑法分則體系排列的基礎，這是最基本的分類方法; 另一種是根據犯罪的嚴重程度進行的分類，區分犯罪嚴重程度的主要標志是其法定刑，因而也可以視為是按照“刑罰”來進行分類。立法者根據犯罪的嚴重程度進行分類，是為了貫徹罪行相當原則，采取區別對待的斗爭策略，以實現刑罰的目的?！洞笄迓衫坊旧蠈儆诘诙N分類方法①，而大清新刑律草案分則基本上是按照第一種分類方法規定罪名和量刑的。這種分類方法上的改變，直接導致了對同一犯罪行為量刑上的變化，因而引起了簽注的異議。下面以草案對傳統法典中的誣告反坐制度和以贓定罪規定的改變為例來加以說明。
誣告反坐是中國傳統律典中很悠久的一項重要制度，其出現最早可追溯到秦代。它指的是對故意捏造事實控告他人，致使無罪者被判刑或罪輕的被判重刑的，原則上應按其虛告的罪名加以懲處。自《唐律·斗訟律·誣告反坐》將這一原則細化為具體的制度后，包括《大清律例》在內的歷朝法律都沿用此制。刑律草案在第十二章關于偽證及誣告之罪的立法說明中指出，“偽證及誣告之罪，其性質分為兩種，一則認為直接對于原告被告之罪，法典之用此主義者，有民事、刑事之別，其關于刑事一端，更分為曲庇被告、陷害被告兩意，又復陷害已成者，就其被告所受刑罰之輕重以為犯人刑罰之等差; 一則認為直接對于公署訊問違背陳述真實義務之罪，法典之用此主義者，于凡對公署為偽證、為誣告，俱處以同一之刑。但其處分之輕重，一任審判官按其情節而定”②。誣告反坐制度就源于第一種對偽證誣告罪性質的認識，草案認為，第一種對偽證誣告罪性質的認識是錯誤的。審判及行政處分出自國家機關，非依據證人證言直接做出。司法官和行政官既有甄擇證人證言的義務和權利，那因為偽證或誣告所導致的錯誤的審判及行政處分的責任，自不能全由偽證者或誣告者承擔。因此草案采用第二種主義，僅僅視偽證及誣告之罪違背了公民對國家機關真實陳述的義務，此類犯罪只有情節上的差異而無性質上的區別，因而處以大致相同的處罰。
草案對此類犯罪性質認識上的重大變化，直接導致了在量刑上的重大改變。兩江簽注首先對這種改變可能會導致司法官任意出入人罪表示了擔心，舊律于本罪“立法極為明允。今本條均未聲敘，止定以處二等至四等有期徒刑，固知二等至四等———其中層級甚多———或可按其所告之輕重分別處之，然條文簡混，已否不免啟判斷高下之弊”; 而對因誣告所導致的死罪或死亡的嚴重情況，兩江、閩浙、安徽等簽注認為草案所規定的二等以下有期徒刑顯然就過輕了，“若誣告叛逆、人命、盜賊等項，業已論決，如將誣告之本人亦竟照此擬斷，實覺情重法輕。自應將誣告人分別情節輕重、已決未決，明定治罪專條，以昭明允”; 安徽簽注則認為草案的主義是好的，但與中國的民情習慣不合:
原案理由指第一種為有三誤，言論非不深切著明。第參看各國刑法，準以中國人民程度，似乎第二種尚不如第一種施行之為合宜。何以言之? 蓋證人者為訴訟時所不可缺。中國罪憑供定，外國罪憑證定，今中國既廢刑訊，亦不能不借助于證人以補裁判官耳目之所不及。雖判斷之權仍操自上，原非證人所能直接而自定之。但情偽萬端，以有限之司法機關審理無限之私法事務，欲其纖毫無誤，勢必不能。況中國民情，習于刁詐，往往假公事以泄私憤，或串通證人搭作訛詐，或憑虛構造陷害善良，弊端百出防不勝防，稍不留神，便墜其術中而不覺?！羧绫緱l所定，懸此同一之刑，……彼素慣刁訟者，將謂誣人之死罪亦不過受此感化主義之自由刑，逾數年即可釋出，而益逞其夸張之術，……似不如采取第一種之主義，定為曲庇被告、陷害被告，即以所誣罪之輕重為差等，如被誣人死罪已決者即反坐以死，未決者處以無期徒刑或一等有期徒刑，庶于中國民情習慣較為適宜，而于各國及日本刑罰以不相刺繆。
①正如安徽簽注所指出的那樣，就理論認識而言，草案的主張顯然比誣告反坐理念要先進。但這顯然要以完備的警察制度、嚴格的訴訟程序和相對較高的民眾素質為前提，才有可能把偽證誣告的危害后果置于可控范圍之內。如果警察的刑事偵查能力低下，訴訟上的質證程序不嚴格，對偽證者和誣告者再量刑過輕，的確對于遏制此類犯罪不利。就偽證誣告罪的后果而言，由于西方國家對死刑適用有著嚴格的限制，此類犯罪一般不會造成不可逆的后果，中國刑法則大量存在死刑條款，如果所證和所誣之事屬于死罪，就極易造成不可挽回的后果。因此誣告反坐理念著力于從源頭上控制此類犯罪及其后果，對此類犯罪予以嚴厲打擊，實際起到了預防犯罪和保護被害人的作用，在傳統社會條件下是有特定價值的。但刑律草案修正案反駁了安徽簽注和兩江簽注的意見，仍然堅持按犯罪性質定罪量刑的理念，最后頒布的《大清新刑律》依舊。
對于經濟類犯罪，中國傳統律典基本上是按照犯罪所得來定罪量刑的。如唐律中受財枉法贓規定，贓值絹一尺杖一百，每一匹加一等，十五匹處絞刑，六贓中的其他犯罪，如受財不枉法、受所監臨財務、強盜、竊盜、坐贓，也完全按照贓值處斷。六贓的分類法和以贓值多少而論刑的原則被后世歷朝所延續②。
草案改變了這一標準并在第三十二章關于竊盜及強盜之罪的立法說明中對傳統標準提出了批評:本章之罪，專以不法移取他人所有之財物為自己或第三者之所有為要端?，F行律例與賊盜罪及此外對于財產罪之類俱以贓之價額而分罪之輕重，殊與現今法理未愜。夫以贓物之價額而論，富人之萬金與貧人之一錢輕重相匹。又自犯人之心術而論，有奪富人萬金而罪在可恕，有奪貧人一錢而罪不勝誅者，是不能為定刑之準無容疑也。
③對此，兩廣簽注給予了帶有情緒性的回應，“人之財物，毋論貧富皆非他人所當取也。貧者故不應奪，其富者豈可攘奪耶? 治盜者但問其為盜之罪，斷不能問其所盜之為貧為富。倘此法若行，則天下富民皆將為盜賊覬覦而無以自保，似非朝廷弭盜安民之意”。簽注認為竊盜罪應計贓論罪，“至竊盜計贓論罪，因其潛行竊取，有畏人之心，無強暴之行，不得不論贓數之多寡為罪名之等差也。自唐以來莫不皆然，今不論贓數而概處三等以下有期徒刑，亦未免漫無區別”。不僅如此，第六章關于瀆職之罪中的受賄罪、行賄罪均應按照“贓數多寡、情事重輕”處罰，因公科斂、入己之罪者也應按其贓數多寡而定罪予以嚴懲。以贓定罪是中國傳統法律的一大特色，盡管其有偏重贓值而忽視實際危害程度的一面，歷史上有人提出過批評意見。但相比著眼于犯罪性質，以贓額定罪量刑標準更加具體明晰、更容易操作，其合理進步的一面是主要的。就現代刑法理論而言，對于經濟類犯罪，犯罪所得額的大小畢竟在很大程度上反映了犯罪者的主觀惡性程度和對社會的危害程度，是衡量犯罪重輕的一個主要指標。這一點在 1997 年中華人民共和國刑法中有非常明顯的體現，如第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪、第五章侵犯財產罪、第八章貪污賄賂罪，“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”就直接成為區別量刑的標準。就侵犯財產罪而言，1997 年刑法中的搶劫罪\\( 即草案之強盜罪\\) 因性質嚴重，不論財物的多寡而定罪。而盜竊罪的成立要件之一就是“盜竊公私財物，數額較大”。因此，1997 年刑法中的相關規定是與《大清律例》暗合的，而與刑律草案差得很遠。就刑法編纂上而言，按照犯罪性質進行分類畢竟只能構成刑法典分則章節的基礎，對章節內容的具體化還要按照犯罪的嚴重程度進行分類，而且現代刑事訴訟越來越強調按犯罪嚴重程度進行分類的意義，如美國、英國、法國、德國等國不僅在實體法上將犯罪分為重罪、輕罪、違警罪，而且在訴訟程序法和法院管轄權限上作出明確的區分。由此可見，在刑法上罪分幾等，其法律意義是非常重要的，而犯罪所得額作為衡量犯罪嚴重程度的一個主要指標，理應有它的作用和價值。刑律草案缺乏對以贓定罪理論的創造性運用，又沒有能夠完整把握近代刑法理論，從而出現了偏差。
五、立法條件
所謂草案的立法條件包含兩層意思: 法條本身成就的條件和刑法施行的條件。
法條本身成就的條件，指的是刑法的規定需要相關法律及制度的支持和配套。如草案分則第十九章關于偽造度量衡之罪①，湖南簽注認為“須俟農工商部奏定畫一度量權衡章程，十年舊章全廢之后方能實行”。山西簽注認為此章罪名應該緩行，“中國關于此等事情，皆聽民間自為之，其間大小輕重，各省不能一律，相沿既久視為習慣?！菊滤鶖M私造各條罪行，應俟度量衡頒有定制后再議實行”。又如第 296 條規定了非法行醫罪②，閩浙簽注認為何謂非法行醫，應有具體規定，“然究應如何始能許可，及何項公署許可始準行醫，并未載明，應請明白宣示，方可遵辦”。兩廣簽注則認為非法行醫罪在中國一時難成立，“外國醫生向須由官發給憑照，中國向無此項政令，凡業醫者悉聽自行其術。今欲概令有官許可方能行醫，恐一時尚難辦到”。兩江簽注則提出了政府建立行醫許可制度的具體建議并指出只有首先建立政府行醫許可制度，“則此條規定凡未受公署之許可，以醫為常業者，處五百元以下罰金，尚屬可行。若不求其本，虛懸此未受公署許可處罰之文，恐仍無益”。
但修正案對這些意見均未采納，相反認為這些簽注均犯了“牽事實入法律之中”的錯誤，言外之意，法律規定是不考慮事實問題的，只要在法律理論上正確和必需，就應該予以規定，至于需要其他法律和制度的支持和配套，那不是編纂刑法時應該考慮的問題。而在清末各種法律和制度都亟待完善的情況下，不考慮法條本身成就的條件，只能使法律的規定或者成一紙空文，或者對現存社會秩序起到了紛擾的消極作用，很可能會成為“吏胥藉端需索”的工具。
刑法施行的條件，指的是刑法作為法律體系的一部分，需要法律以外的其他國家制度的配套，如教育制度、警察制度、監獄制度、法官制度等。而在這些方面，草案都缺乏實施的條件。下面以法官制度中的法官素質和水平為例加以說明。
大清新刑律草案有著較為嚴密的邏輯體系，其罪名的高度概括、抽象的定罪量刑的刑法理論以及授予法官的自由裁量權，都需要法官具備良好的近代法律理論的素養和司法水平，否則草案的先進性便無從體現。而從簽注來看，西方刑法理論對習慣于直觀外推思維的中國裁判官的確是一個挑戰。
草案第十一章加減刑的規定，立法說明中指出對于因減刑而免于刑事處罰的人，被害人可以提起私訴。兩廣簽注認為不妥，“釋文謂被害之人可以提起私訴，似屬未當。既已減免，不應再準控訴也”。刑事責任已免，但民事責任不免，今天已經成為常識，但當時許多人并不懂這一點。這一則說明當時的司法者對西方刑法理論還很陌生，二則說明草案本身的立法有缺陷。當時草案應該在總則中予以明確規定，而不是僅在立法說明時指出。類似的問題江西簽注第 175 條湮沒證據之罪、第 178條、第 179 條關于偽證及誣告之罪也提了出來，但它與兩廣簽注意見相反，認為應該增加因本罪而至傷害之人的保護。中國傳統法律體系是“諸法合體、民刑不分”，這是與傳統社會法律關系的相對簡單相適應的，就某一案件而言，關于刑事制裁和民事賠償都規定在一部法典中了。近代法律體系則是“民刑有分、諸法分離”的，其嚴密性和先進性的實現是以諸法協調配合為前提的。刑律草案刪去了刑事案件中關于民事賠償部分，固然符合了近代法典編纂的潮流。但在當時民法典還沒有頒布出臺的情況下，的確存在著類似于偽證案件和誣告案件中刑事案件的被害人無法按照國家法律的規定得到賠償的問題。
這說明，在一個法律變革的時代，新舊的銜接尤其重要。
草案分則第十章關于監禁者脫逃罪第 167 條的規定，讓諸多簽注感到疑惑。兩廣簽注認為脫逃者原罪和本脫逃之罪如何處罰不明; 湖廣、兩江簽注倒是看明白了，但他們還是認為草案應該規定得更明白些，按照現在法理，對于類似監禁人脫逃后的處罰，自然是把原罪和脫逃罪按數罪并罰原則處理。但在當時，由于理論未備，草案又無明文規定，許多簽注提出疑問，因為第 167 條“凡既決、未決之囚人脫逃者，處四等以下有期徒刑或拘留”，本身很容易讓人理解為此處罰即為對脫逃者的總的處罰。這個問題在今天專業人士看來很可笑。但我清楚地記得，在我剛接觸刑法但還沒有能夠系統掌握之前，此類問題常常困擾我。因為法律本身沒有明文規定，只能依據你掌握的的刑法理論來理解。如果僅有草案法條，理由注意再不加以解釋的話，這些基本沒有西方刑法理論熏陶的地方司法官，還真是看不明白。所以一方面應該看到草案此條立法本身并無問題，但草案制定者畢竟不能期望全國的裁判官都有草案制定者一樣的近代法學理論水平，應該充分考慮到當時裁判官近代法學理論水平普遍較低的狀況，對草案內容作適當的處理和調整。另一方面，江西簽注提出現在看來很幼稚的問題，說明刑律草案出臺之時，西方近代刑法學理論在國內并不深入人心，如果再考慮到此意見實際上是由專管刑事審判的臬司\\( 大致相當于現在的省高院\\) 所擬，那我們真的有理由擔心，如此“落后”水平的裁判官與如此“先進”的立法內容形成如此鮮明的對比和矛盾，“徒法不足以自行”，法律實現的前景能好了嗎?
正是因為眾多簽注看到了草案的“先進”與實施條件的“落后”形成了強烈的反差，紛紛指出新律驟然推行的條件并不具備。山西簽注指出了教育普及、監獄改良、警察完備對推行新刑律的重要性。既然新律應該緩行，直隸、閩浙、浙江簽注主張盡快編訂現行刑律新律作為推行新律的預備和基礎。光緒三十四年\\( 1908\\) 正月二十九日沈家本上奏，請求編訂現行刑律以立推行新律基礎，隨后刑律草案修正案加《附則》五條，憲政編查館核定時又改為《暫行章程》五條，簽注的上述意見部分得以實現。
簽注的上述意見之所以被采納，是因為當時缺乏實施新刑律的條件和配套措施。這一點，法律修正館諸公和贊成新刑律者是承認的，沈家本在奏請編訂現行刑律折中認為，“上年進呈刑律，專以折沖樽俎、模范列強為宗旨。惟是刑罰與教育互為盈脯，如教育未能普及，驟行輕典，似難收弼教之功，且審判之人才，警察之規程，監獄之制度，在在與刑法相維系，雖經漸次培養設立，究未悉臻完善”。而實際上，在一部新的法律出臺時，新舊法律的銜接、相應配套法律的建設是需要周密考慮的，如 1907 年日本新刑法頒布的時候，僅有 264 條的刑法典后面專門有一個竟達 67 條的《刑法施行法》來配套，就說明了這個問題。所以大多數的簽注，承認立法意圖很好，即大都承認西方法律的先進性，但同時認為緣于中國的民俗風情，應該緩行，或者予以完善。這再次說明，在中國法律轉型的初期，僅僅看到和重視西方立法精神和原則的先進性是不夠的，還需要根據中國具體的國情予以選擇; 僅僅引入西方的立法精神和原則是不夠的，需要針對中國的具體國情，還需要相應的配套措施予以完善，這樣才能真正實現法律的進步和遞嬗。
但新刑律草案的編纂者和贊成者們，太渴望得到西方列強的認同了，雖然明知新刑律并不具備實施的條件，但為了“世界大同”、“法律齊一”而堅持一個全新的刑律草案。多少年后，時任大理院民事推事的鄭天錫在談到判例的價值時指出，“蓋在外人之眼光，我國之法典，或不無少含有政治的意味，因為我國急欲收回領事裁判權，難免于法典多所粉飾; 惟判例則不然。判例乃法官自由適用法律或條理之結果，且亦足以窺之法院之程度; 故大理院判例于我國法學中，為研究價值之一部分也”。這表明，《大清新刑律》不僅沒有改善《大清律例》中律、例不相統一的弊端，相反在正文之外列《暫行章程》，破壞了法典在體例和內容上的統一，與近代統一刑法典的要求是矛盾的，也造成了刑罰思想和使用上的混亂。這一影響和后果，直到民國仍然存在，鄭天錫所說判例的價值，恰恰是以法典本身的缺陷為代價的。
六、結論
自近代以來，西方文化與中國傳統文化的緊張\\( tension\\) 問題就一直是導致中外沖突和國內重大事變的一大根源，問題的解決之道也一直讓“歷史的創造者”煞費苦心。從學習西方“船堅炮利”的“師夷長技以制夷”到洋務運動的“求強求富”，從追求大變、全變的“百日維新”到稍后的清末新政，解決之道大致不出“中體西用”的范疇，盡管西用的概念\\( 西用、西器、西學\\) 從兵器、軍工、經濟等物質層面一直延伸到官制、法律、憲政等制度層面，中體的概念\\( 中體、儒道、中學\\) 則從“文物制度”一直縮小為綱常之道。這說明，在五四新文化運動發動“思想革命”徹底反傳統之前，在物質、制度、精神三個層面上，中國“歷史的創造者”試圖通過不斷重新解釋和劃定“中體”、“西用”的范圍和界限來解決它們之間的緊張。
趨勢是西用的內涵和外延不斷擴大而中體的內涵和外延不斷縮小，最后退守到精神領地以安身立命。因此，就清末修律時的情形而言，一方面經過八國聯軍戰爭后的懲處禍首、清政府決定新政和預備立憲，拒絕向西方學習的頑固派勢力基本掃蕩已盡，中國向西方的學習已經進入了涵蓋政治制度在內的全面階段，向西方學習、進行改革已經成了解決中國問題的主要思路和方法，所謂“欲救中國殘局，惟有變西法一策”; 另一方面“中體西用”仍然是國人面對中西文化交融所采取的基本價值判斷和解決方略。視向西方學習只具有方法論的意義，而不具有獨立的終極價值。綱常之道作為中國文化最核心的內容，仍然被主流思想所信奉，還沒有人敢于公開質疑儒家的義理文化。既要向西方學習以變革中國，又要維護和不悖于中國的倫理道德。所以在表面上，“折衷各國大同之良規，……而仍不戾乎我國歷世相沿之禮教民情”是大家的普遍追求。問題在于，如何折衷才能至當? 個人認為，評價清末修律和禮法之爭的得失，主要不在于評價他們的立法原則和法律精神，而應該看他們在斟酌中西時的分寸和方法。
綜上所述，大清新刑律草案以西方近代法律理論、法律原則和法律制度為基礎，試圖在宗法倫理觀念、法律與道德的關系、量刑原則三方面對《大清律例》進行重大變革，從而與當時社會的主流價值觀念直接沖突，引發了綿延的禮法之爭。本應是思想界討論的問題，卻出現在了立法實務領域，這既表明了中國近代社會變革之劇烈，同時也表明了沒有法律思想啟蒙為先導的立法的冒進?！耙粋€成功的法律體系，既要具有推動制度、經濟、文化進步和發展的導向性作用，更應與具體的國情、民情相適應，具有付諸實施的現實基礎”。因此，價值觀的轉換，不能通過法律變革來實現，“體現在法律體系中的價值觀念，始終應與占社會主導地位的主流意識形態相一致”，在辛亥革命政治上推翻封建王朝、五四新文化運動思想上“打倒孔家店”之前，刑律草案期望通過修律來否定居于統治地位的儒家主流價值觀，“顯然屬于法律演變步伐上的過量超前”。這既與中國自身的狀況相脫節，也不符合法律自身的演進規律，是一次有著嚴重缺陷的立法實踐。
中國近代以來的刑法變革呈現的是法律傳統的失落和外國法律在中國的水土不服。在顯性的法律形式層面，傳統法律基本被拋棄殆盡，政治家和法律家們更傾向于全盤接受西方法律; 而在隱性的實質層面，繼受而來的西方法律在很多方面難以適應中國的社會現實，傳統的價值觀和調控方式仍然在社會生活中發揮著主導作用。在一百多年的刑法變革進程中，有兩個根本性的問題一直困擾著我國的刑法現代化事業: 一是如何實現“傳統法律文化的創造性轉化”，把數千年積淀下來的法律經驗轉變為現代法治的資源; 二是在繼受外國法律的過程中，如何避免簡單的拿來，真正實現“西方現代法律文化的本土化”。而如何正確處理本土因素和外來因素的協調融合問題，是中國刑法近代化過程中的關鍵問題。
對這個問題的重要性、艱巨性、復雜性認識不足，是晚清刑事法律改革以來中國法律近現代化過程中的主要病因，中國刑事法律繼受的成功依賴于法哲學的邏輯和法歷史學的邏輯的有機統一。
參考文獻:
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