明代民事契約習慣極其發達,明代民事法律關系的各個方面都不同程度地受到契約習慣的規范和調整.研究明代契約習慣,對深入了解中華法系民事法律制度的發展和完善具有極其重要的意義.筆者擬從明代民事契約習慣的特點及其與明代制定法的關系入手,對明代民事契約制度進行一些探討.
一、明代民事契約習慣的特點
明代民事契約習慣不僅在范圍上包括人身財產權益法律關系的各個方面,同時在契約當事人方面表現為三面性,明代民事契約習慣還具有"合同"文書、所有權證明文件等多種功能作用,在構成要件上則表現為高度完備性,在功能、形式上則具有多樣性,在權益分配方面體現了一定程度的平等性和自愿性.從某種意義上講,明代民事契約法制度代表了中華法系民事契約法律制度的優秀成果.
\\(一\\)范圍上的普遍性
首先,在明代物權法律關系的方方面面,契約無處不在.不動產物權主要是土地所有權和房產所有權.在明代,無論土地、房產的買賣、典當或者出租,都以契約的方式進行.明代的土地包括田地、山地、墳地\\(也有稱墳地為山地的\\)、荒地等.房產則包括宅基和地上建筑物.與宋、元相同,明代的土地買賣全部采用簽訂契約的形式完成.與宋、元不同的是,明代官府對民間土地房產交易的限制更少.在宋、元,民間土地房產交易的對象具有特定性,即要"先問鄰親",鄰親不買時才能向鄰親以外的人交易,以維護宗族的利益.就現有史料看,明代的這種限制則明顯減少①.即當事人只要到官府"稅契"、"過割",交易行為即告完成.也就是說,只要官稅有著落,土地房產可以不受限制自由地買賣.明代土地房產交易習慣還有一個特點,就是為了穩定租佃關系,業主可以在出賣土地時將佃戶一并轉移給買主,即"佃隨田走",甚至房屋買賣也不同程度地存在這種現象[1]734,這是中華法系"買賣不破租賃"民事法律規則的充分體現.在明代,土地不僅可以買賣,而且可以典當.但是典與賣的價格相差甚遠.隨著農業經濟的發展,土地價格不斷上漲,致使田主出賣土地后悔約找價以及以賣作典、典賣不分現象十分突出,由此引發了許多訴訟官司.為了保護田主的權益,官府往往判令買主"找價",向原田主交付一定差價補償以滿足田主的要求.為明確土地權益轉移方式,避免糾紛,民間土地交易契約便出現了多種形式,不僅有賣地契,還有活賣契、絕賣契,甚至還出現了"找價契".土地所有權交易契約之外尚有土地使用權轉讓契約,即"賠田契",這種契約的出現說明當時窮人無錢置地,也可以參與到土地經營行列,為明土地權益轉移契約增加了十分豐富的內容.明代動產交易習慣除即時銀貨兩清之市場日用品交易外,大宗的貨物交易或使用權轉移也普遍使用契約形式完 成,如牲畜、車船、磨碾交易或租賃使用.在《考釋》中就收有一份"某年雇驢契",雖然這份契約的年份無法確定,但是明代中期的此類契約明顯增多.
據楊國楨《明清土地契約文書研究》考證,"明代耕畜買賣已有了通行的契式".楊氏是研究明代契約的大家,根據其書中描述,可見其見過的明代契約類書極多,因此其下結論說明代大宗動產交易及典雇已普遍使用固定格式的契約應是很可信的.
其次,明代的人身權益法律關系方面同樣存在諸多契約習慣.明代的契約習慣在人身民事法律關系方面的體現主要有婚姻、繼承、收養以及勞動力的雇傭等方面.關于人身勞動雇傭行為的契約在宋代已出現,但從現存史料看宋代的雇傭契約當以"要契"、"私券"的方式出現,根據當時社會發展狀況,立券的目的應是雇工為家庭生產生活服務.至明代,這種雇傭的方式和范圍則發生了巨大變化,其所雇傭既有家庭生活,又有農業生產,更有手工作坊的工匠.從時間上,既有短工、忙工,又有長工.這些形式不同的雇工,都以口頭的或書面的形式與雇主訂立契約,并且就長工而言,"有明一代,……一般都要訂立書面契約,未寫立文契的只是些例外"[2]262.并且,這些契約與其前代\\(宋、元\\)時的"文券"有本質的區別,即宋、元時代的"文券"、"要契"實質上具有家長向富人出租、典賣兒女人身的性質,而明代的雇傭則明顯具有平等主體之間合約的性質.在這些契約習慣中雇主稱雇工為"長工",稱短工為"凡人"."長工"因長時期在雇主家吃、住、勞動,因此稱雇主為家長,但是此處的"家長"是因契約而產生,其聽從家長指揮的范圍也是由契約事前約定,因此與由血緣而產生的家長有本質的區別.而"短工"則不受雇主任何約束,與雇主平起平坐,依約勞動并領取"工值".
明代的婚姻契約在法律規定中稱"婚書",但在許多"類書"中通常稱"嫁婦婚書"[1]1117.《考釋》所收《嫁婦婚書》只有一份,其內容為寡婦再嫁的契書,因此稱"嫁婦婚書",實際上絕大多數家庭女兒初嫁時的婚書稱"嫁女婚書"或直稱"婚書".一般嫁女婚書的基本內容有雙方當事人的姓名、生辰八字、基本情況、是否嫡庶所生、殘疾缺陷以及媒人、財禮、婚期等.明代的婚書分一般嫁女婚書、"嫁婦婚書"、"招親婚書"、"賣子婚書"\\(將子或女質賣與他人\\)、"當男投贅應役約"、"代仆招親婚書"等.這中間相當一部分不是單純的男女婚姻契書,而是具有"招父養子"、"招婿養老"、質子擔保債務等性質[1]823,其中包含有很多的財產關系內容,已不是單純的人身關系的契約.
明代兄弟分家析財也普遍使用契約.這種分家析財契約主要有"分地產合同"、"分山合同"、"分產合同"等,一般立契約時程序是先由當事人同見證人將家財按當事人數分份,每份寫成"天"、"地"、"人"等字樣,各代表田產名號,由當事人分別拈鬮,然后再根據分產情況如實作好記錄,并由當事人、見證人、代書人分別簽字畫押,人執一份為照,因此,分家合同又稱"鬮書".由于這種分家契約是在當事人合意的基礎上寫成,并由在場人分別畫押見證,因此此類契約多稱"分家合同".
據張傳璽先生《考釋》記載:明代的契約范圍極其廣泛,有關不動產買賣、典當、租賃的契約有賣田白契、賣田紅契、賣荒地契、買山地契、賣墳地契、賣田面契、賣田骨契、賣園契、賣屋基契、賣房契、加價復賣契、交業重復割根契、兌換田地契、以房兌田紅契、兌換墳地契、退地契、保房移屋合同紅契、典山紅契、買地券\\(但《考釋》所收"買地券"內容多玄言虛語,從構成要件看,無當事人署名,因此不能稱為契約\\)、當山白契、典屋合同、當田契、賃房契、租地批、租屋基批、租田地約、租山地合同、租田貼、租山地約等,權益證明文件典當契約有"當地契"、當票借銀約等,不動產權益與力役互換契約有"請墳山應役文約"\\(即以力役換租墳地以葬或停放祖父棺柩的契約\\)、"租屋應役文約"\\(即以服家庭勞役折抵房租的契約\\),人身勞役契約有單身投贅應役文約、仆人興養文約\\(即仆人為主家裁樹護林文約\\)、代仆招親婚書、當男約、典雇男女書式、雇工人文約等,加工承攬契約有包工議約等,運輸契約有雇船\\(運輸\\)文約等,共同財產管理、維護、使用契約有族產管理合同、共同重修房屋合同、祖產規約、族眾護產誓詞、族產開支合同、禾田禁約、墳山禁約等,另外有收糧帖式\\(田主收租憑證\\)、當牛文約\\(牲畜借用契約\\)、批產契\\(即承產養老、遺產繼承遺囑契\\)、合伙合約、山地劃界合同、賠償文書、嫁婦婚書、排年里甲合同\\(即造冊之年里甲產業界至合同\\)等等.上述可以看出,在明代契約無處不在,因此筆者認為,從社會發展形態的角度看,明代已經明顯具備"契約社會"的特征②.
\\(二\\)當事人的三面性
明代的契約習慣的另一個特點是當事人的三面性.三面性即每一份契約都有三方當事人,其甲方、乙方為發生民事法律關系的雙方當事人,第三方當事人為"中人"."中人"又稱"中保人"、"中見人"、"見人"、"見立合同人"、"代書代保人"、"代筆中見人"、"中見頭首"、"憑親見人"、"媒人"、"托中人"、"憑中人"、"中間人"等."中人"參與契約的議定,是受雙方當事人的委托,即所謂"央中"、"托中"、"委中"等.之所以稱"中人"為一方當事人,是因"中人"不僅在契約尾部簽字畫押,而且大部分契約中都明確寫有"三面協定時價\\(值\\)"、"憑中議作時價"等內容."三面"即甲方、乙方和"中人",也就是說"中人"在契約設定中是以一方當事人身份出現的.當然,明代以前的宋元時代的民間契約也曾有"中人"出現,但那時"中人"只是起著見證、說合作用.在明初的洪武、建文時期,這種現象并沒有大的改變,從張傳璽先生《考釋》所收明代契約中第一份出現"三面"議價的是"永樂四年休寧縣汪伯敬賣田契".其后"三面議值"等語在契約的出現才漸次多起來.到明中、后期各種契約格式"類書"都是把"三面議價"作為契約成立的必要條款③.作為契約一方當事人的"中人"在明代契約設定中發揮著多種作用.一是作為中間人起見證作用.因此一部分契約直接把中人寫作"見人"、"見證人"、"見立合同人"等.二是居中說合作用.既然多數契約中有"央中"、"托中"、"三面議定"的用語,作為不賣不買的第三方的"中人"肯定起作居間說合的作用.張傳璽先生《考釋》中"有族兄汪廷振言說"一語[1]1072,其中人汪廷振的"言說"明顯是居中說合.三是保證作用.明代契約的"中人"不僅發揮見證、說合作用,一部分"中人"還發揮著履約保證人作用.如張傳璽《考釋》"典雇男子書式"中有"托得某人為保"之語,其"為保"的"保"字應當是起到保證所典男子的身份的真實性作用.四是知情信賴作用."知情信賴"就是"中人"多系契約當事人的親友、地方長者、紳士,央其為"中",是因為他們對當事人的情況比較了解,并且有的還為當事人的直系親屬.有的契約直接把"中人"寫成"知識人",即知根知底的人.五是調解作用.和當代一樣,明代的一部分民事契約開始不是當事人自愿"央中"發起,而是在糾紛產生之后由保人甚至是在引起訴訟時由縣官直接主持調解,或者指派鄉里可以信任的人主持調解,擬定解決糾紛的契約,最終化解矛盾.如萬歷十七年,徽州祁門縣十一都民李新明、吳彥五兩家發生"店基地"糾紛到縣里打官司,知縣常某受理案件后便委托"中人"以情勸諭,最后使兩家達成協議,化解了糾紛[1]1019."中人"參與立契,不僅發揮著上述各種作用,據有的學者研究,有的"中人"還獲取一定的錢財利益,有的是收取"中資"\\(鞋錢\\)④,有的是接受當事人酒食款待[1]1037.這樣一來受托作"中"的就不僅是雙方信賴的親友、地方頭面人,而且還有一些心術不正的人也攢身其中,并玩弄伎倆獲取不法利益,有的事情敗露還因此而受到刑事處罰[3]179.
\\(三\\)權益的證明性
明代民事契約和其前各代的契約一樣是當事人之間設立、變更和終止民事法律關系的合意的文本化.合意性是各代民事契約的一般特性.明代契約除了具有當事人"合意"性即共同意思的表示外,就契約文本本身來說,其還具有法律文書的證明作用,俗諺所稱"官憑文書私憑信約"即是此種含義的俗稱[4]362.明代契約的權利證明表現在三個方面:一是權利本身的證明.明代是不動產私有化不斷增強的朝代,宋代的"不抑兼并"政策使土地所有權和使用權不斷統一,明代使這種統一達到了一個前所未有的高度,除了京城王府及州、縣衙門附近尚有一部分"官田"外,廣大農村地區的土地基本上被私人占有,盡管在明代"普天之下莫非王土"的觀念依然存在,但是明代的廣大地主和中小土地所有者除了要向政府按土地的占有量交納一定的賦稅外,他們完全可以自主地占有、使用、收益、典賣其占有的土地,而不受任何實質上的限制.也就是說,他們是明代土地的實際所有者,其向政府交納的賦稅和其他財產及人身賦役一樣,只不過是向官府捐納的一小部分財產而已.在明代雖然政府經常定期對私有土地進行丈量、造冊,但是其所關心的只不過是政府的賦稅收入.明代對私有土地所有權的轉移并不限制,因此也不向土地所有者頒發土地所有權證明文件.
\\(雖然明代官府曾經向一些私有土地所有者發放過"執照"之類的文書,但是在大量的土地交易活動中,這類"執照"并未發揮任何權利證明作用,因此說明代的"執照"還不能按現代法意義的權利證明文件看待.\\)占有土地的證明文書只有土地買賣契約,也就是說土地買賣契約是明代土地所有權的法定的證明文件,可以抗辯一切官私文書.當然,在明以前,土地權益的轉移已經在一定范圍內依靠契約進行,但是那時的契約只能是土地權益轉移協議的書面證明.二是權利來源的證明.在明代,土地交易契約訂立后,原業主往往要把其原來獲得土地的契約交給買主,原契約稱"來腳契"或"上手契",因故不能轉交原契約的還要在新成立的契約中寫明原因.由官府加蓋印章的"紅契"只能是當事人在"造冊之年"到官"稅契"和"過割"賦稅的依據,土地交易如果不用"紅契"而私立"白契",土地所有權的轉移依然發生效力,盡管要被政府處以刑罰[5]55,但是民間白契交易依然較多,并且土地權益發生糾紛時"上手契"對于糾紛的解決還發揮著重要的證明作用.三是所有權轉移的證明.在明代產權交易一旦完成并過割賦稅,交易契約便由當事人作為權利證明文件收藏,有時可以收藏幾代.其后如果發生新的交易,有的干脆在老契約文書上寫明新的買主及交易內容后直接交給新的買主收管,便完成了所有權的又一次轉移.因此這種契約便成了所有權轉移的證明文件[1]1114.
\\(四\\)構成要件的完備性
作為規范民事行為的民事契約,只有具備完備的構成要件,才可能充分發揮其功能作用.明代契約無論單契形式的各種證明文書或是合同契,都比其前各代有重大發展.從合同契方面看,明代契約的完備是十分明顯的,一些訂立比較好的契約甚至從清代、民國及其后時代的角度也很難發現有明顯的要件瑕疵.明代契約構成要件的完備性首先表現在標的物的明確性方面.例如土地買賣契約,從標的物的來源系承租業、系買賣、系合伙共有或是系兄弟分家所得,往往描述得十分清楚.標的物的面積、土名、入冊編號、地上附著物、標的物的四至等等,面面俱到.再如婚約,婚姻當事人的個人狀況、生辰八字、是否嫡庶所生、是否有生理殘疾都寫得明明白白.再如房屋買賣,其標的物的位置、宅基的所有權、房屋的結構、門壁是否健全、帶"基"同賣或是"上至屋頂""下至土腳"都描述得一絲不漏.對于一些特殊的標的物,當事人當場無法判斷的,則采取概括性描述,以免日后生爭.如牲畜交易,對標的物的描述則往往是"其牛好壞,買主自鑒"之類的話.為保證雙方當事人的正當權益,另在契約加上瑕疵責任擔保期,如將價款交中人保存,在一定的保證期滿后,再交給賣主,如果買主在保證期發現瑕疵可依約終止交易,這種契約標的物瑕疵擔保規則為清、民國所繼承,并一直延續到現代.其次是當事人意思自治.當事人意思自治是契約社會合同至上的保證,一份契約是否能夠充分體現雙方的自主意識,是該契約是否民法意義上的合同的標志.在明代的多數契約文書中,雙方當事人的意思表述得十分清楚.
在房地產買賣中,其表述是"今缺費用,自情愿"將自己的房地產賣于某為業,租賃契則多寫為"今愿將"字樣,合伙、分家、分界契約則多寫為"眾議明白"等等,從契約文書看,充分體現了契約自愿的原則.本人認為:排除強弱力量對比、身處困境被逼無奈等潛在因素,單從文本本身看,明代契約的簽訂體現當事人意思自治的現象比較普遍,因此說,明代的契約意思自治的存在也是明代已跨入契約社會門檻的又一重要表現.關于明代契約意思自治是否真正能夠體現出 當 事 人 權 利 平 等,學 者 爭 論 較 多,觀 點 各異[6]309-311,但是本人認為:在經濟相對落后、社會財富占有不均的形態下,絕對的平等是難以實現的.
明代的一些契約,可能有"城下之盟"的現象,但是弱勢的當事人在利害相權的情況下所簽訂的契約肯定是以個人利益最大保障為前提的.在此種情況下,我們且不說當事人的權利是否平等,只從當事人的個人意思方面,明代的契約大部分是有意思自治的自由的.再次是履行方式的確定性.為避免日后產生糾紛,明契約多進行了確定性的約定.例如關于標的物的價款,大多數契約都寫明"三面議定時價"或寶鈔多少貫、紋銀多少兩.既是時價又是三面議定,表明了價格議定的合理性,盡管少數契約日后出現了"找價"、"加嘆"糾紛,那也只是在交易之后地價波動造成的,并不影響時價議定的合理性.個別地區如廣東有些契約在引起糾紛訴至官府時,縣官在審理時發現標的物契約價與實際價相差很遠,經實地踏勘,發現這些地方存在一些"粵例",即為防止日后找價,干脆一開始便在契約上把價格寫得高一些,以對付日后的價格"爭競".另外在履約時間上也往往寫明"其銀業當成契日兩相交收足訖",并且銀、業皆交收完畢后不再另開收條,即"契后不再立領",以杜絕日后無端生事.最后是履約責任承擔的可操作性.作為契約構成的必備要件,履約責任的設定是必不可少的,明代契約的履約責任一般表現為違約責任、瑕疵擔保責任等.違約責任往往約定為"日后反悔,甘罰銀若干以充公用"或"甘罰銀若干交不悔人"等.瑕疵擔保責任則往往約定"未買之先,即不曾重復典賣","如有一切不明,并是賣人支當,不涉買人之事".對標的物的瑕疵擔保責任進行了明確的劃分,有效地保護了守約人的合法權益.
\\(五\\)形式和功能的多樣性
明代契約并不如今天的合同,今天的合同只表明雙方當事人權利義務的設立、變更或終止,明代的契約在表現形式上,既有"單契",如借據、"收糧帖"等,系由一方當事人出具另一方當事人收存的契約,又有經中人見證讓雙方當事人簽字畫押一式數份各執一份的合同契.單"契"在今天看來,算不上契約,但明代卻把此類"單契"稱作契約,可能是因為該類單契一般也是經"中人"見證或說合,代表雙方當事人一致意愿下所開具的,具有契約性質.在功能作用的多樣性方面,明代契約一般既有主合同功能,也有保證合同功能.如張傳璽《考釋》"南明弘光元年休寧縣黃應中當地契".該契約即是一方當事人將其土地契質押在另一方當事人處當取銀兩的質押擔保合同.另外,還有一些契約發揮著調解功能,如明天啟二年,歙縣黃垂繼等保墳移屋合同就是在經"院批"、"縣勘"的情況下達成的協議,該契約中詳細地記述了兩家在中人勸諭下達成協議的過程及協議內容[1]1020.另外在論及明契約形式及功能多樣性的同時,我們還應注意到明契約在名稱上也有多樣稱呼,即"契"、"約"、"批"、"帖"、"文約"、"合同"、"合同文約"、"標帖"等.一般"契"的使用范圍較廣泛,"批"多指分析家產,而"合同"不僅表現為雙務合同的性質,而且在書寫上也很特別,即在契約的尾部大書 "一樣貳張各執一張存照"等字樣,以表明當事人的意思一致性.
二、明代契約習慣的法律意義
明代的契約習慣及其發達,與明代的國家制定法相表里,形成了明代發達的民事法律體系.
\\(一\\)明代民間契約習慣與官頒契約格式相補充
盡管明代民事契約習慣是在繼承前代民事習慣法優秀成果的基礎上形成的,但在契約格式上官府對民間契約習慣不是放任不管,而是采取法定契式、官頒契式與民間習慣契式相結合的方式.法定契式即《大明律》條文直接對民事法律行為契約格式的設定.如民間婚姻行為,《大明律》在"男女婚姻"條中對"婚書"的內容進行了全面的規定.官頒契式的范圍主要體現在不動產交易等方面.官方之所以關注并干預不動產交易,目的不僅是為了保證政府的稅收,更重要的是確保地方社會秩序的穩定.官頒契式即"紅契",即印有官印的格式契約文書,其制發和使用方式是,由戶部制發契約格式,地方巡撫、按察用印編號并由府、縣發里甲收管,民有交易即可領取使用.民間習慣契式即"白契",多在單契字據以及動產、人身契約方面使用,當然在土地買賣等不動產交易方面也很多,張傳璽《考釋》所收明代土地交易使用"白契"比例較大.但到崇禎八年之后,為保證稅收,官府開始強制民間在進行土地交易時,全面使用官頒契約[7]241.因此說,明代的民間契約的使用系官頒契與民間習慣相結合,也就是說無論是"紅契"或"白契"都是有法律效力.所以,明代民間契約習慣規則是明代民法的重要組成部分,《大明律》"典賣田宅"等條所要限制和打擊的只是交易契約成立后不到官府"稅契"和"過割"從而偷逃稅款的行為.
\\(二\\)明代法律對契約自由的限制
雖然明代民間締結契約是自由的,但這種自由不是絕對的.明代法律對民間契約習慣的限制主要體現如下.一是對違法契約習慣的限制.如不動產交易方面的"虛錢實契"的行為,要受到刑事追究.二是對違禮契約習慣的限制.如前所述明代法律及明代的契約制度的統一性,以共同維護以"禮"為核心的社會秩序為目的.因此任何有違儒教倫理的契約行為都要毫不例外地受到法律追究.如立契"典雇妻女"的行為,雖然契約雙方當事人自愿立契,但是由于這種有傷社會風化的行為對儒家禮教和家庭秩序起到破壞作用,《大明律》對其專門設定了刑事處罰條款.三是對社會陋習契約行為的否定.由于受元代風俗的影響,明初民間陋習契約行為廣泛存在,如民間借貸到期不還準折人口現象.為了對此類陋習契約行為進行限制和打擊,《大明律》專門在《戶律》中設立"違禁取利"等條款.
\\(三\\)明代民事契約習慣的法律地位
雖然明代沒有國家立法機關專門制定"契約法"的成文法典,但從上述可以看出,作為民法的重要組成部分的明代民事契約習慣法律制度是極其發達和完善的,從官府對民事契約習慣等私法規則的承認和保護看,明代民事契約習慣在明代民法體系中具有極其重要的地位.法律是社會秩序規范和控制的工具,廣義的法律淵源觀點認為,法律包括制定法和習慣法.明代民事契約規則是明代制定法和習慣法有效結合的表現.筆者認為如果這種私法體系\\(含不成文法\\)能夠有效地規范和控制社會民事法律秩序,完全的制定法就沒有介入的必要.因此說盡管明代沒有成文的專門的民事法典,但由于明代存在完善的民事契約習慣法律制度,這種契約法與《大明律》互為表里,有效地維護了以"禮"為核心的明代民事法律秩序.因此就歷史發展的階段看,認定明代民法制度不發達是沒有事實依據的.
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