我國行政法研究關注的重點長期在于通過公法規范行政機關的組織和行為，而對私法形式行政組織的關注不足。私法形式行政組織的產生源于行政主體在履行公共職能時對于公、私法組織形式和利用關系選擇的自由。
即使行政主體選擇私法的形式進行活動，適用一定程度上的私法自治原則，但其仍然要受到公法的約束。國有企業是私法形式行政組織的一種重要的表現形式。在目前國有企業改革的背景下思考“為什么要對私法形式行政組織進行公法控制？ 這種控制與計劃經濟時代的行政干預有何區別？ 包括哪些內容？”等問題，意在明確私法形式行政組織適用公、私法規范的界限，同時為國有企業分類改革的開展提供思路。
一、私法形式行政組織的定義與性質
（ 一） 私法形式行政組織的定義
私法形式的行政組織指的是由國家投資、設立，用以直接執行行政任務的私法組織。①行政主體為什么要以私法形式完成公共任務？ 這是因為，一方面雖然政府負有提供公共物品和服務的功能，但有些公共性目標的實現僅運用高權行政的方式難以達到，需要通過私法形式完成； 另一方面，盡管政府可以不通過私法形式完成公共任務，但是考慮到靈活的管理方式、經濟性和效率以及對公民權力和自由的更好保障，私法形式是一個比較好的選擇。
1. 私法形式行政組織與一般私法組織的區別。由于國家設立私法形式行政組織的目的是為了借助私法的形式來完成政府承擔的公共職能，因此其在內部結構的設置、人員選任等方面都與一般的私法組織有所不同。③在西方國家，它們常被認為是一種特殊法人。美國學者弗朗西斯認為，“盡管美國的聯邦公司采取了公司的法律形式，但從其設立目的和活動內容來看，不能被簡單地視為普通商業組織。無論其經營成效如何，其本質是履行聯邦管理和干預社會經濟以及提供公共服務的一種組織形式，而不是管理國有資產以求得增值的工具”.④對此類國有企業而言，完全的政企分開是不可行的，政府必然會較多地對其經營方針和經營活動進行引導和監控。
2. 私法形式行政組織與國有企業分類
私法形式行政組織并不等于國有企業，而是國有企業中的一種類型。國有企業是國家完成一定公共任務的私法組織形態，即“私經濟行政”的一種表現。國家設立國有企業主要為了從事“私經濟行政”中兩種行為： 行政私法行為和行政營利行為。依據投資、設立目的和從事行為的不同，可以對國有企業進行以下劃分：
（ 1） 從事行政私法行為的國有企業
行政私法行為指國家以私法方式達成行政任務的行為，也稱為私法形式之給付行政，⑤屬于直接追求行政目的行為。被國家投資、設立從事行政私法行為，直接執行行政任務的私法組織，就是私法形式行政組織。
私法形式行政組織與西方國家“政府公司”或“公企業”的分布領域較為相似，大部分處于郵政、電信與大眾傳媒、鐵路、電力、天然氣、石油、煤炭、航空運輸、金融服務等戰略壟斷領域與公用事業領域。私法形式的行政組織在我國最為典型的表現是行政性公司，它們既開展經營活動，又承擔行政管理職能，多由原政府主管部門轉變而來。⑥例如，2013 年鐵道部撤銷后成立的中國鐵路總公司就是私法形式行政組織。
（ 2） 從事行政營利行為的國有企業
行政營利行為指國家為了增進國庫收入而以私法方式參與社會上的經濟活動，屬于間接追求行政目的的行為，可表現為國家或行政主體依特別法或公司法規定，投資設立公司從事營利行為。⑦一般而言，經濟目標型的國有企業或是處于競爭性領域的國有企業屬于從事行政營利行為的國有企業。
對從事行政私法行為的國有企業（ 即私法形式行政組織） 與從事行政營利行為的國有企業進行區分的意義在于，二者的組織結構以及與政府間的關系緊密程度存在著不同的要求，同時也意味著公法調整力度的不同，即公法對于私法形式行政組織的控制和調整程度較高、內容較多，而對從事行政營利行為的國有企業的約束較少。例如，德國對于視之為間接國家行政的國有企業主要是通過公法原則以及人事、財務設置加以控制，并輔之合法性監督。⑧如德國的郵政股份公司中部分員工的管理依照的是公務員法。⑨再如，澳大利亞 1994 年制定的《聯邦公營企業法》規定，主要目標在于追求社會公益的壟斷性質國有企業，設立依據是政府法令或條令； 對于聯邦政府控股的國有企業，設立依據是公司法。
（ 二） 私法形式行政組織的性質
1. 私法形式行政組織是純粹的私法主體嗎？ 私法形式行政組織的性質如何？ 具有什么樣的法律地位？ 從現行立法和當前學界研究來看，多數傾向于將其視為是一種和一般民商事主體并無二致的私法組織，認為其主要由《公司法》等私法規范進行調整。但是，私法形式行政組織又與一般的企業不同，多數承擔著一定的公共任務。其兼具企業性與公共性，其企業性體現在獨立核算性、經營自主性、生產性和效率性等方面； 而公共性則體現在所有權、主體、目的、作用和規制五個方面。因此，公法對于私法形式行政組織的組織結構和行為的規范不可忽視，僅是民商法的調整不足以使私法形式行政組織達成目標。
2. 私法形式行政組織是否是行政主體。從國外經驗來看，國有企業并不全部被認為是行政主體，而是通過兩種方式來判斷： （ 1） 國有企業與政府間關系的密切程度，如政府是否控制全部產權，是否影響其內部組織結構； （ 2） 國有企業承擔的任務是否是政府的公共職能。例如，政府公司在美國國有企業的四種類型（ 政府公司、政府贊助企業、國家參股企業、國有民營公司） 中，最為接近行政機構。政府擁有其產權的控制權，并且有權選任董事會，典型代表為田納西流域開發管理局。
美國對“政府公司”是否是行政機構，一般有兩種判斷標準： 一是依據成文法的規定，即國會立法內容中是否確定其為行政機構； 二是依據其承擔的任務或職能以及與政府之間的關系，即如果其承擔的任務或職能是政府的專有職權，那么其行為就是政府行為。依據這種判斷標準，私法形式行政組織可以視為“行政主體”.
3. 對于我國私法形式行政組織定位的建議。從我國的情況來看，依據經濟屬性，可以將國有企業劃分為自然壟斷型、公益型和競爭型三類，其中前兩類處于非競爭性領域，多為私法形式行政組織。對于這一類企業，學者李洪雷在研究中有所列舉。他認為，在我國的國有企業中有一些特殊類型的企業具有行政任務承擔者的特質： （ 1） 行政性公司，即既開展經營活動，又承擔行政管理職能的國有企業，多由原政府主管部門轉變而來，如中國船舶總公司。（ 2） 享有專營權的國有企業，即由法律明文規定賦予特殊生產買賣經營權的企業，如煙草專營。（ 3） 分布于存在進入壁壘行業中的國有企業，即處于需要政府審批進入行業的國企，如金融、通訊等。
\ue583對于私法形式行政組織，其目標或是在于提供公共產品和服務，彌補市場失靈的缺陷，或是出于戰略需要壟斷； 市場化運作因素較少，與政府的關系緊密（ 由政府作為后盾，不存在破產問題） ,承擔的政策性任務較多，并且在產權上也基本是由政府完全控制的，故而將其視為公法人較為合理。學者葛云松認為，我國傳統的行政主體理念過于關注是否是訴訟主體，是否具有行政權力，而忽視行政任務實現方式多樣性導致了組織的多元化，因此需要引入公法人的制度和理論，回應社會實踐中不斷出現的新型組織。
他認為，法人并非僅是民事主體，公法人是依據公法規定而設立的承擔行政任務的組織體，是行政主體的一種。引入公法人的制度，有利于明確私法形式行政組織在公法上的定位，防止其“遁入私法”.
二、公法對私法形式行政組織控制的必要性
（ 一） 對私法形式行政組織控制的權力來源鏈條
私法形式行政組織由國家投資、設立，是國有企業的一種類型，屬于國有資產。國有資產的最終所有者是全體人民，政府并不天然的是國有資產的出資人。依據《憲法》第 2 條： 人民代表大會是人民行使國家權力的機關。作為代表人民行使國有資產所有權的人大，有權對國有企業以及接受委托作為出資人的政府進行監督，審批國有資本經營預算，聽取政府關于國有企業改革和國有資產監管的報告。由于國有企業的數量龐大且事務復雜，人大只能代表全體人民行使對于國有資產的最終所有權，而委托政府實際行使國有資產所有權。這也就是政府對私法形式行政組織控制的民主正當性來源。
政府對私法形式行政組織的控制，通過履行出資人職責的機構完成。我國 2008 年頒布的《企業國有資產法》專門將國有資產監督管理委員會定位為履行出資人職責的機構，目的在于使其做一個“純粹”、“干凈”的出資人。作為國有資產所有權實際行使者的政府之所以授權國有資產監督管理委員會，意在將行政管理的權力和出資者的權力相分離，避免政府身兼雙重角色，“政資不分”.
國家設立私法形式行政組織的目的在于借助私法形式來完成政府承擔的公共職能。故而盡管履行出資人職責的機構行使的是股東權，在作用于私法形式行政組織時需要遵循私法的規范，但二者之間的關系，并不純然是民商事上的委托---代理關系。因為履行出資人職責的機構對于私法形式行政組織內部結構、人員選任和相關管理制度的影響和控制遠遠強于一般民商事企業中股東的影響，帶有一定的公法色彩。這是由國家所有權公法與私法混合調整的特征所決定的。
（ 二） 公法對私法形式行政組織控制的必要性
由于行政組織選擇私法的形式承擔行政任務，便具有了“公共性”與“企業性”的雙重屬性---一是處于公有和規制之下； 二是與私營企業相似，需要具有一定的自主經營權，通過提供商品和服務獲得收入。
因此，私法形式的行政組織既應當在私法規范下運作，又必須接受公法的調整。公法對私法形式行政組織進行控制和調整的必要性來自于兩個方面：
其一是民主原則的要求?！叭魏涡惺箛覚嗔Φ男袨?，不論直接或間接，最后必須要能夠溯源自國民之付托，始具有民主之正當性基礎?！比w人民是國家所有權的主體。私法形式行政組織的產生是為了承擔行政任務，實現公共利益的目標。作為國家所有權主體的代表，政府應當對全體人民負責，對國家投資、設立的私法形式行政組織具有“一般性介入義務”,使其不至疏離于人民的意志。
其二是防止私法形式行政組織“遁入私法”的危險。如果放任私法形式行政組織完全根據私法規則來運作，則其一方面可能會利用其龐大規模和強勢的地位擠壓、損害普通民商事主體的利益； 另一方面也會使國有資產遭受巨大的風險和損失。舉例而言，2003 年成立的中國儲備棉管理總公司是一家經營管理國家儲備棉的政策性中央企業，受國務院委托負責國家儲備棉的經營管理，承擔平抑我國棉價和保障棉花穩定供應的政策性職能。然而在經營過程中，其卻做出有違政策目標的決策，投機炒棉，在成立不到兩年就造成了 10 億元的巨虧，資本金損失過半。因此，對私法形式行政組織采取必要的控制手段，意在防止其在運營中產生目標的偏離，有利于促使其更有效的完成行政任務，實現公益目標。
三、公法對私法形式行政組織控制與行政干預的區別
通過公法對私法形式行政組織加以控制是否意味著行政干預國有企業的重現？ 出于以往改革過程中吸取的經驗和對路徑依賴的擔憂，我們總是擔心重蹈覆轍。公法對私法形式行政組織的控制，和傳統的行政干預大不相同，既不意味著計劃經濟時代行政化管理方式的回歸，也不意味著行政權力的恣意擴張。筆者認為可以從以下三點加以討論：
首先，就權力的來源而言，對私法形式行政組織的控制權源于國家所有權，應當區別于經濟管理的行政權?！镀髽I國有資產法》第 6 條要求，要將“社會公共管理職能與國有資產出資人職能分開”.政府的經濟行政權是對市場經濟秩序的維護和管理需要的回應。作為社會經濟管理者的行政機關，應當中立、公正，對管轄范圍內的各個主體平等對待，不能和其管轄主體有利益沖突，也不能和承擔國有資產監管職能的機關以及國有企業出資機構產生角色錯位。
而政府對私法形式行政組織的控制權則是對民主正當性的要求，為了防止其對人民意志的背離。作為私法形式行政組織的設立和控制者的行政機關，則以出資人的身份，對私法形式行政組織進行指引和監督。
其次，就適用的法律規范而言，由于私法形式行政組織的控制權限因為基于國家所有權而產生，具有公法和私法混合調整的特征，既要受到公法的規范，也要遵循私法的要求。這種控制的權限和以往計劃經濟時代的行政干預相比，區別在于公法對于私法形式行政組織的干涉與調整，需要尊重私法領域的規則，不能任意越權干涉國有企業的具體經營。
最后，就控制途徑和限度而言，為了避免設立、控制機關的過度干預，對私法形式行政組織的監督主要是“合法性的監督”而不是“適當性的監督”.
公法允許政府對私法形式行政組織進行控制的途徑主要是間接控制，通過對其組織結構設置的調整、經營方針上的指引以及人事、財務上的控制實現，以保證私法形式行政組織在經營上具有一定的獨立性。以美國為例，一些對聯邦公司的單獨立法通過規定聯邦公司董事會性質、作用、構成、選任程序等內容，使董事會具有雙重作用： 一方面負責落實預算計劃、組織調整等國會制定的相關政策，連接國會和公司運營； 另一方面具有一定獨立性，以排斥政治干預。
四、公法對私法形式行政組織控制的基本內容。
承前所述，私法形式行政組織需要接受公法、私法規范的混合調整，但公法、私法適用界線在哪？ 哪些是公法所需要調整的內容呢？ 美濃部達吉曾在《公法與私法》中述及，因為經營而產生的法律關系，原則上需要遵循私法的調整，而在組織、會計、國家的特別監督和所負特別義務上則都包含著公法的要素。因此，筆者認為，公法對私法形式行政組織加以控制和調整的基本內容包括以下幾點：
（ 一） 私法形式行政組織的范圍
公法對私法形式行政組織范圍的限制主要體現在兩個方面： 一是當憲法與法律對承擔行政任務的組織形態已有規定時，行政主體不能違背相關規定，不具有選擇組織形態的自由。
二是私法形式的行政組織只能存在于行政給付等服務行政的領域，而不能存在于高權行政的領域。同時，其也不能承擔與國家大政方針密切相關的行政任務。從實踐情況來看，由于對私法形式行政組織和從事行政營利行為的國有企業并未區分，我國國有企業設立的范圍較為龐大，情況也極為復雜。按照經濟學的觀點，私法形式的行政組織應當限定在私人企業不愿或者不能進入的經濟領域，如提供公共物品和服務的正外部性領域。這一領域義務性強，收益分散，盈利性受到政府管制的影響，同時消費不具排他性，無法避免“搭便車”的可能。私人企業一般在成本收益衡量之后，不愿介入。因此，需要其彌補“市場失靈”的缺陷。這也是西方國家“政府公司”或“公企業”主要存在的范圍。
因此，私法形式的行政組織一般只存在于非競爭性領域（ 包括戰略性壟斷領域和公用事業領域） .
（ 二） 私法形式行政組織的設立、存續和退出
公法需要對私法形式行政組織的設立、存續和退出機制加以規定。私法形式行政組織存在的基本前提在于獲得法律上的認可，且可持續的運營。
由于非競爭型國有企業是政府用以承擔部分公共職能的特殊私法組織形式，其在設立、運營和退出機制上，與一般的企業存在差別，包含公權力介入的因素。在其的設立、變更、改制和退出問題上，不僅需要得到政府的批準和介入，依據民主正當性要求，還應當有立法機構的批準與認可。
此外，從西方國家國有企業的經驗來看，私法形式行政組織的設立存在著一個動態的演化過程。換句話說，私法形式行政組織的設立需求和數量是隨著不同時期的社會經濟發展情況而變化的。目前國有企業受到社會詬病的問題之一就是“只進不退”,故而公法也需要對私法形式行政組織的退出機制加以規定。美國在政府公司的立法上，對于政府公司的存續期限設立包括永久、一定期限和過渡性等幾種分類，對于具有一定存續期限的政府公司，一般會在設立之初，對其存續時間和退出機制加以規定，如果某些政府公司在規定的存續時間之后尚未完成其任務，則再次通過立法延續其存在時間。
因此，對于我國那些完成其所擔負的引導或支撐任務的國有企業，可以借鑒上述經驗，形成國有資本的“有進有退”.在國有企業退出，逐漸引入民間資本時，如果國家還有部分控制的需要，可以借鑒經濟合作與發展組織成員國中部分國家采用的“黃金股”模式，即對于國民經濟和國家安全較為重要的企業，盡管政府不具有股份，但出于防止失控的需要，可以創設“黃金股”制度，政府在國有企業中只有一股的股份，卻具有重大事項的否決權。
（ 三） 私法形式行政組織資源的取得與管理
企業在生產營業過程中需要獲得資源作為物質基礎，以保證其可持續地運作。對于市場經濟條件下的一般企業來說，其主要在價格機制的作用之下，通過合同交易獲得各種資源，然而對于私法形式行政組織而言，由于其地位和所處行業的特殊性，較大一部分資源并非經由市場交易獲得，而是通過政府運用行政力量配置資源，賦予其壟斷地位或是給予補貼得來，和一般企業相比，私法形式行政組織在無論是資源獲取的方式、范圍上，還是在資源供給的穩定性和保障上都存在較大的優勢地位。
公法需要對此加以規定，以保證政府賦予國有企業資源或是補貼的行為規范化，避免對其他企業主體的利益造成損害。
（ 四） 私法形式行政組織的內部組織結構和監控機制
私法形式行政組織既具有企業性，又具有公共性。其企業性是為了避免層級化、官僚化的政府機構的效率不足，而希望經由私法形式完成對行政機構來說成本過高或是難以完成的任務，而公共性則要求政府必須意識到國有企業擔負的是公共任務，必須通過法律法規的規定防止其偏離公共性的軌道。因此政府需要立法對私法形式行政組織的內部組織結構和監控機制加以規定，以保證對其的管理、控制和引導。在美國，大部分的政府公司依照對其進行設立的法律，都需要滿足或遵循一些法案，這些法案包括信息公開、成員薪酬、財務和資產管理以及道德規范等內容，多適用于政府機構。
從總體上看，公法至少需要對私法形式行政組織的內部結構和監控機制從以下幾點進行規定： （ 1） 需要對董事會的職能范圍、構成和成員選任等問題加以規定，以保證董事會的相對獨立性，例如在職能范圍上，董事會需要在經營管理成員的任免和薪酬水平上具有一定的決策權。在下設機構問題上，需要配備合理的專業委員會（ 如風險控制委員會、審計委員會、薪酬決定委員會等） .在人員的構成上，需要具有專業性和多元化背景，由政府任命的董事應當采用公務員管理的方式，薪酬參照公務員的薪資水平合理決定。（ 2） 需要對派出監事會的規模、人員構成和法律地位進行規定。（ 3） 需要建立信息報告和信息公開制度，對信息公開和信息報告的范圍、具體內容、程序、方式等加以明確。
（ 五） 私法形式行政組織收益的分配
由于國家所有權的公共屬性，私法形式行政組織通過經營獲得的利潤，應當以一定比例上繳于國家，納入公共財政，用于解決社會保障、醫療衛生、教育、就業等民生問題，反哺于社會。但是目前國有企業上繳的利潤還較為有限，并且多用于資本性支出。國家所有權的收益應當最終由公共財政享有，使全民受益。公法對此也應有原則性的規定。
（ 六） 私法形式行政組織的社會責任或公共服務義務
私法形式行政組織的社會責任又被稱為公共服務義務。其與一般企業的社會責任不同，主要在社會責任追求的目標和內容上存在區別。政府之所以給予私法形式行政組織政策傾斜、壟斷地位等種種特權，主要就是為了讓這些非競爭型國有企業服務于社會公共利益，承擔特別服務義務。為保證私法形式行政組織的公共性不致異化，避免其盲目追逐經濟利益，公法有必要對此進行規定。
我國非競爭型國有企業承擔的社會責任或公共服務義務較為復雜多樣，不少是政策性、應對危機性的公共任務，因此法律在多數情況下只能予以原則性的規定，但仍然需要明確最低限度的標準。例如，對于提供公共產品或是公共服務的國有企業，其公共服務義務至少需要包括以下四項： （ 1） 對于全體民眾無差別的無歧視的普遍提供服務； （ 2） 在未經政府的批準同意的情況下，不得憑自己意志停止對公眾的服務，以避免重大損失； （ 3） 對于社會公眾提供的公共產品或公共服務應當具有質量的保障，達到一定的標準； （ 4） 對于社會公眾提供的公共產品或公共服務必須在價格上有所限制，應當在社會公眾可以承受的范圍之內。
